违约精神损害赔偿的体现问题

　　从我国现有的法律来看，精神损害赔偿主要是体现在侵权责任中，因此，在实践中，违约损害赔偿是否应该包括精神损害也就是侵权责任是否可以弥补现有的违约责任的这种缺陷，这就是有关责任竞合理论能否有效地解决违约产生的精神损害赔偿。

　　我国新的《合同法》第120条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。"这是我国关于责任竞合的最新立法，它允许合同当事人选择其中之一提起诉讼。有学者认为这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护，并进而认为，我国目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定并不是法律漏洞，尚不需要法官来填补。

　　但笔者认为，仅仅利用这一理论来对受害人进行保护是不完全的。首先，违约责任和侵权责任是不同的，如果违约责任和侵权责任作为民事责任的具体体现而不存在根本的差别，那么我们就大可不必去计较两种责任之间的关系。实际上，对两类责任的不同选择会极大地影响当事人的权利和义务。依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生不同的法律后果。比如，许多国家法律规定，违约责任适用无过错责任原则或客观责任原则，只要当事人未按约履行义务，不论是否具有故意或过失都承担责任;而侵权责任通常以过错责任为基本原则，无过错责任仅对某些特殊侵权行为适用。再如，根据多数国家的法律规定，违约当事人的责任范围要小于侵权行为人的责任范围，因为合同赔偿责任仅限于对正常的可得利益损失负责，并且通常不超出标的物本身的价值;而侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接经济损失。

　　其次，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约都存在侵权。前文已经分析了，精神损害赔偿并不是与侵权法的产生同时产生的，而是经历了一个从无到有，从适用于精神性人格权保护到适用于物质性人格权保护再到一般性人格权保护，从适用于生者的保护到死后延伸人格利益的保护，从适用于单纯的人格权保护到特定身份利益的保护，再从适用于人身权保护到与精神利益有关的特定财产权利的保护过程。侵权法与合同法独立存在，侵权责任与违约责任相区别应该说是历史悠久。精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，违约造成精神损害的场合未必一定发生与侵权的竞合，那么当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。[page]

　　最后，即使在侵权责任和违约责任发生竞合的场合，基于违约主张精神损害赔偿也有存在的价值，而不能认为对违约精神损害提供赔偿救济没有意义，并进而否定合同法上有存在精神损害赔偿的余地。

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