模式选择：对我国有关规定的理解

　　尽管存在实体规范上的差异，但是《民法通则》和其他普通民事法律并没有对采用何种模式或者说如何适用法律做出直接的规定。以下是对近十多年来有关这一问题的法律、行政法规、行政规章和司法解释之规定的理解。

　　1.曾经出现过的补充模式

　　1996年8月劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(已被《工伤保险条例》所取代)第28条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：(一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴)。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。，，上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则，属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的《工伤保险条例》所继承。

　　2.对《职业病防治法》和《安全生产法》有关规定的理解

　　2002年5月1日施行的《职业病防治法》第一次涉及到了职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。该法第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对《安全生产法》的这条规定存在三种不同理解：第一种观点认为：“工伤保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障。”因此，发生安全生产事故后，劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿，依这种理解，其属于兼得模式。第二种观点认为： “发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”此种观点属于补充模式。第三种观点则认为：“实施工伤保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”此种观点认为《安全生产法》的规定不同于补充模式，受害雇员只是在特定情况下有权选择民事赔偿作为补充，但其作者并没有深入论述何种情况下可以寻求民事赔偿。笔者认为，第三种观点更能反映立法者的本意，至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充，则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目，例如对安全生产事故中遭受的财产损失的救济、对精神损害的救济等。对于工伤保险已经覆盖的项目，应当认为法律规定采用了替代模式，只能依工伤保险请求赔偿，不得依侵权法请求赔偿。《职业病防治法》第52条的规定也应作此解释。

　　《职业病防治法》和《安全生产法》均属于特定领域的法，在这两个领域应当依照全国人民代表大会制定的法律的规定采用替代模式;对其它领域，也应当依照这两个法律的精神采取替代模式。长期以来，我国司法实践的做法是：对参加了工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，可获得工伤保险赔偿;对未参加工伤保险的职工，适用民法的有关规定，可获得侵权人身损害赔偿。这种以是否参加工伤保险进行区分适用的模式受到了诸多学者的批评，认为其使得参加了工伤保险的职工所获赔偿反而极大低于未参加工伤保险的职工所获赔偿，造成了社会的不公。这是需要解决的问题。当然，出路还是提高工伤保险给付水平。

　　3.对法释[2003]20号第11条和第12条的理解

　　2003年，最高人民法院法释[2003]20号对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第11条和第12条对劳动 (雇佣)过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”同时，该条第三款又规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”