赣州市中院《民事审判若干问题解答》2006年2月27日赣州市中院《民事审判若干问题解答》

各基层法院：
《民事审判若干问题解答》已于2006年2月17日经赣州市中级人民法院审判委员会[2006】第3次会议讨论通过，现予以印发，供审判实践中参考。
二00六年二月二十七日
目录
一、合同纠纷
二、人身损害赔偿
三、婚姻家庭纠纷
四、企业及其承包、挂靠
五、其他
民事审判若干问题解答

一、合同纠纷

1、诉讼调解中约定设立不动产抵押，当调解仂议生效后，当事人未办理抵押登记手续，又将该不动产与第二人约定设立抵押并办理了抵押登记手续。则哪次的抵押行为具有优先的效力?
答：在第三人善意附情况下，办理了抵押登记附时甲行为合法有效，所设定的抵押权具有优先的效力。根据相关法律规定，不动产抵押权只有经登记方能设定而不是以法院的调解设定。为了提醒当事人办理抵押登记，可在调解协议中载明"应在本调解协议生效后到抵押登记机关办理抵押登记手续"的内容。
参考依据：物权法基本原理

2、抵押物毁损灭失后，债权人要求债务人履行未届清偿期债务的，能否支持？
答：抵押物所担保的债权未届清偿期，而抵押物毁损灭失的，债权人要求债务人提前清偿债务，因抵押物毁损灭失不是提前履行债务的法定理由，故人民法院对此不应予以支持。但是，若囚抵押人的原因使抵押物毁损灭火的，债权人请求要求恢复原状或提供担时，可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使请求权。
若非因抵押人的原因使抵押物毁损灭失的，债权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
[参考依据：《担保法》第五十一条]

3、保证人在己超过保证责任期间或保证诉讼时效的催款通知或回执上签名，能否视为重新提供担保？
答：首先应当把握保证责任期间与保证诉讼时效的区别，分别进行审查。如确已超过保证责任期间或保证诉讼时效的，则应当审查担保人有无重新或继续承担保证责任的意思表示。如有，则可以理解为双方就原债务担保达成了新切议，新协议对保证人有约束力；反之，则不能视为重新提供担保。但是，该催款通知书内容符合担保合同成立的规定，保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，应当认定保证人按新的保证合同承担责任。
[参考依据：《氏法通则》及最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又倒催款通知书上的签字问题的批复》]

4、村集体以集体所有的土地与开发商订立房地产开发合同，合同订立后，才转为国有土地，并完成开发项目，其合同效力如何?
答：开发商与村集体签订的转让村集体所有土地使用权的合同应当认定无效。但是，在起诉前，该集体七地经有关主管部门批准补办了征收手续转为国有土地，开发商与国有土地管理部门签订了十地使用权出让合同并经有批准权的人民政府同意转让或已取得出让土地使用权证书的，则应当认定开发商与国有士地管理部门签订的十地使用权出让合同有效。
【参考依据：《合同法》及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适
用法律问题的解释》]

5、债权转让未通知债务人，受让人起诉债务人的，人民法院是否支持?
答：债权人转让债权后，通知债务人的行为是使债权转让的效力及于债务人的必要条件。缺乏这一条件，转让行为对债务人不发生效力。通知应当是向债务人发出的，而不是受让人发出的。通知的方式，可以是书面的、口头的，也可以以行为方式作出，但应到达债务人，对债务人放方生效。债权转让未通知债务人，受让人起诉债务人履行债务的，人民法院不予支持。但在债权转让人、受让人、债务人三方共同签订转让合同情形下，无需另行通知债务人。债权转让后，受让人、举证证明原债权人因死亡、一落不明、破产、歇业等致使通知不能的，受让人据转让合同或权利转出正明向债务人主张权利，应予支持。
参考依据：《合同法》第七十九条、第八十条

6、合同没有加盖单位的印章但有法定代表人的签名，该合同是否成立？
答：没有加盖单位的印章但有法定代表人签名的合同成立。法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作山的行为应由法人．承担责任，加盖印章并非合同成立的必备条件。在签订合同过程中，经过要约、承诺，舣方当事人意思表示一致，合同即可成立。但是，根据《合同法》第五十条规定，合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的隋况下，合同对该法人单位没有约束力。
『参考依据：《氏法通则》第三十八条、《合同法》第三十二条、第四十四条1

7、建设工程的转包或分包合同无效，承包人与雇工之间的雇佣合同是否有效?
答：雇佣关系与建设工程的承包、转包、分包关系是两种不同的法律关系，两个合同均是独立的合同，不具有主从属关系，-个合同的无效并不会对另一个合同的效力产生影响，导致另一个合同无效。只要雇佣合同符合合同法的有关规定，符合其生效要件，就具有法律效力，不因建设工程合同的无效而无效。
【参考依据：《合同法》】

8、买受人购买房屋入住后1年后因开发商的原因未办理房产权属证的，可否请求解除合同及请求赔偿？诉讼时效如何计算?
答：应区分不同情形：一、商品房买卖合同是无效的，按无效合同的原则处理。二、合同有效且双方有约定的，按约定处理。如果没有约定，则应区分情况处理。如果开发商仅仅是迟延办理房屋权属证书，买受方可按最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定追究开发商的责任。如果是开发商不能办理房屋权属证书，买受方可以请求解除合同并赔偿损失。至于诉讼时效如何计算的问题，由于未办理权属登记是出卖人的过错所致，其违约行为是延续的，而购房人请求办理房产证是行使物权请求权，一般不存在诉讼时效问题。
『参考依据：《合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》1

9、建设承包合同因工程造价发生纠纷，应采信造价结算的审计结论还是采信合同约定的数额?
答：应区分睛况处理：如果采取招标投标确定造价的，在没有增减工程量部分应按合同约定的价款。至于增减工程量部分，双方有约定的按约定处理；没有约定或约定不明的，可按审计造价决算认定。如果以合同约定确定造价的，则应采信合同约定的数额。在合同无效或被撤销的情况下，如工程己峻工并已验收，可参照合同的约定支付工程价款；合同没有约定或约定不明的，参照鉴定结论确定造价；如工程验收不合格，则依最高人儿法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定处理。
【参考依据：最高人人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条

10、出卖人将车辆转让并交付给买受人，但买受人一直怠于办理过户手续。后双方因代垫公路规费问题引起诉讼，出卖人一并请求判令买受人办理车辆过户手续，该请求应否支持?
答：根据《合同法》第一百三十三条的规定，出卖人将车辆转让并交付予买受人，所有权已发生转移。但《机动车登记办法》规定，车辆转让依法应当办理过户登记手续，在履行过户手续后，才能有效地对抗第二人。因此，出卖人一并请求法院判令买受人办理车辆过户手续，人民法院应予以支持。
[参考依据：《合同法》】

1 1、储蓄部门因储户不能提供存折账号密码而拒不办理存折挂失，致储户存款被冒领，是否应承担赔偿责任?
答：应承担民事赔偿责任。《储蓄管理条例》第三十规定，储蓄部门对储户基本信息的审查是必不可少的。但密码是否审查的对象，没有明确的规定。从密码的性质和功能来看，密码为特定储户所控制与使用，主要用于证明储户的身份并供储户提取款项时使用。对储户基本点氢的审查不一定需信赖于密码，从其提供的其他信息中也可确知储户的身份。故储蓄所因储户不能提供存折密码而拒不办理存折挂失，致储户存款被冒领，应承担民事
赔偿责任。
参考依据：《民法通则》、《合同法》、《储蓄管理条例》】

12．到酒店住宿或吃饭，车辆免费停在酒店指定的地点后丢失，酒店是否应承担赔偿责任？
答：应当结合具体情况综合分析，关键在于判定酒店作为经营者对消费者停放车辆是否构成保管法律关系。如果这种停车服务是经营者综合服务设施和服务环境-部分，如车辆的停放地点为封闭形式且有保安人员检查的，消费者将车辆停放在酒店的指定场所被盗，经营者应承担赔偿责任。如车辆停放在开放式场所，且无专人管理，经营者提供的停放场所只是场地使用性质的，可考虑减轻或免除经营者的赔偿责任。
『参考依据：《合同法》、《消费者权盗保护法》]

二、人身损害赔偿
13、已满十八周岁的在使学生，无经济来源，其订立合同产生的民事责任应由谁来承担?其致人损害的赔偿责任义该由谁承担?
答：已经年满十八周岁的在校学生是完全民事行为能力人，其订立所的民事责任应由其本人承担。其致人损害的赔偿责任应由本人承担民事责任。如本人确无赔偿能力，可参照最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第161条的规定，由其父母垫付。

14、农民自建低层住宅如何适用法律?是适用建筑工程合同还是适用承揽合同?
答：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄忽然集镇规划建设管理条例》调整。而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受建筑法规定。参考依据：《建筑法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干法律问题的解释》】

16、企业职工在劳动中因第三人侵权造成损害，受损害的职工已投保工伤保险的，赔偿权人能否既向工伤保险机构主张权利，又向侵权人请求赔偿?
答：工伤保险不能减轻第三人的侵权责任。赔偿权人既可以向工伤保险机构主张权利，又可以向侵权人请求赔偿。根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条以及黄松有副院长在公布该解释时的讲话精神，已投保工伤责任保险的雇员如果受到第三人侵权损害，其既可以主张工伤保险赔偿，也可以向侵权的第三人主张侵权损害赔偿，两者并行不悖。【参考依据：黄松有副院长在公布最高人民法院《关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会的讲话、2005年第-辑《判解研究》】

l 7、工人上班时从事与其本人分工无关的工作订百致伤，是否以工伤事故论?
答：_工人上班时从事与其本人分工无关的工作而致伤时不能-概而论，一般可分三种情况己分别认定：(1)如果工人上班时从事与其本人分工无关的工作是单位指派的，其在从事被指派的工作过程中受伤，属工伤。(2)虽然工人上班时从事与其本人分工无关的工作不是单位指派的，但其是为单位的利益工作而致伤，单位知道或者应当知道而未予制止或默许的，也视为工伤。(3)工人上班时从事与其本人分工无关也不是为单位利益的工作而致伤，单位没有指派也无法知道的，则不属于工伤。【参考依据：《工伤保险条冽》及工伤认定规范】

18、发生工伤事故后，双方达成赔偿协议，但该协议未予履行。一方起诉要求履行切议，对方以超过了仲裁时效抗辩，人民法院是否应支持其抗辩?
答：不应支持。劳动争议发生后，当事人可以协商解决，这是最节约成z本、最自接、最快捷的方法。双方达成赔信协议后，即表明债权债务关系已经确定。谢履行协议，另-方可以依据该赔偿协议向法院撤垦诉讼，法隐藏依赔偿协议纠纷受理，可以不经过劳动争议仲裁程序，自然不受仲裁期限的限制。[参考依据：《合同法》合同效力之规定

答：若原告的诉讼请求是劳动者与用人单位(合伙企业)在履行劳动合同过程中发生的争议，可作为-拗争议案件受理，并按照当事人之间的约定来处理。【参考依据：最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案俐适川法律问题的解释》】

2l、人身损害发生后，当事人经协商就损害赔偿达成的协议，能否视为合同?
答：可以视为合同。只要符合合同法关于合同成立和生效的规定，是双方真实的意思合意，协议内容不违反法律强制性规定，不损害社会公共利益和他人利益，就应具有法律效力。如当事人认为合同具有无效或可撤销书由的，可以根据合同法的规定，主张协议无效或者予以撤销。经审查认定合同具有无效或可撤销事由的，麻确认协议无效或者予以撤销；经过审查不存在合同无效或可撤销事由的，应当确认忉议有效。参考依据：《合同法》合同效力之规定】

22、人身损害赔偿的司法解释第25条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级计算赔偿金额。如依丧失劳动能力的程度确定残疾赔偿金额，则丧失劳动能力的程度如何界定，残疾赔偿金如何计算?
答：该条司法解释确定计算残疾赔偿金的基本标准是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，是两个可以选择的判断标准，并非两个标准同时适用。当事人对此有选择权，并对所选择的标准负举证责任。如果当事人提供证据证明了其丧失劳动能力的程度以及证明了该丧失劳动能力程度所对应的残疾赔偿金，则可依其丧失劳动动能力程度进行赔偿。由于伤残等级的标准比较好掌握，目适用性强，审判实践中常根据伤残等级来确定残疾赔偿金。但在某些特殊情况下，伤残等级并不是与丧失劳动能力成正比关系。如有证据证明明伤残等级较轻但造成职业妨碍重影响其经济收入，也可以根据丧失劳动能力的程度来计算残疾赔偿金。参考依据：黄松有副院长主编的《关于(审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用

23、人身损害赔偿纠纷司法解释第3 l第2款规定死亡赔偿金为物质赔偿金，精神损害赔偿司法解释第9条规定死亡赔偿金为精神损害抚慰金。该赔偿金究竟为何种性质的赔偿金?
答：人身损害赔偿中的死亡赔偿金是-种物质赔偿金。最高法院在关于人身损害赔偿的司法解释对死亡赔偿金予以了明确的规定。该解释采纳"继承丧失说"，将死亡赔偿金的性质确定为收入损失的范围。依该解释第十七条之规定，死亡赔偿金和残疾赔偿金赔偿的并不是精神损害，而是收入的丧失。人身损害赔偿的司法解释对赔偿金的定性已经改变了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的规定，受害人冈伤致饯或死亡的，受害人或死者的近亲属在主张残疾赔偿金或死亡赔偿金的同时，还可以主张精神损害抚慰金。『参考依据：黄松有副院长主编的《关于(审理人身损害赔偿纠纷案件遁用法律若干问题的解释)的理解与适用

24、在外地长期务工并连续居住超过-年以上的人员遭受人身损害，其残疾赔偿金或死亡赔偿金的标准如何计算?
答：有证据证明受害人在外地务工并连续居住-年以上的，可以参照其居住地标准进行计算。如其户籍为农村户口，则按其居住地农村标准计算，如其户籍为城镇户口，则按其居住地城镇标准计算。『参考依据：省高院的《民事审判会议纪要》1

25、公民因侵权伤害死亡，死者的父母在起诉损害赔偿的项目中含赡养费，而其本人是退休人员，领取有退休金，这是否影响索赔?
答：根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案佑舌用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，此种情况下如果退休金低于城镇居民人均消费性支出，仍需要死者生前扶养的，则不足部分可以向致害人索赔。『参考依据：黄松有副院长主编的《关于(审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用》

26、学生能否购买两份以上的平安险(意外伤害险)，并获得两份以上的保险赔偿?
答：可以获得两份以上的保险赔偿。意外伤害保险属于人身保险，而人身保险的标的是人的身体和生命而不是财产，人的生命是无价的，其保险价值是不确定的。当投保人因意外伤害致死亡或伤残时，保险机构应依保险合同的约定支付保险金。保险人给付保险金额纯属履行合同义务，而不是弥补投保人或受益人可以金饯估价的损失。但投保人意外伤害仅造成医疗费用支出，未造成伤残和死亡的，只能在保险合同约定的限额内根据现实赔偿。『参考依据：《保险法》原理、黄松有副院长主编的《关于(审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用》】

27、已投保第三者责任保险的机动车发生交通事故致第三人损害，受害人能否同时列加害人和保险公司为做告?法院能否依-方申请追加保险公司为当事人?受害人未起诉保险机构的，保险机构能否中请加入诉讼?
答：在此类交通事故损害赔偿案件中，受害人可以直接起诉保险公司，保险公司在诉讼中可以作为兆同被告参加拆讼。如在起诉时，受害人没有将保险公司列为被告，在案件审理中，法院也可以依受害人中请追加保险公司为共同被告，也可以依加害人(被告)申请追加保险公司为第三人。如保险公司认为其与该交通事故损害赔偿案件的审判结果有一定的利害关系，也可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼。[参考依据：《保险法》第几十条、《道路安全法》第七十六条

28、《道路交通交全法》中所述的"有过错-方"或"机动车一方"是否包括驾驶员和车主?
答：有过错-方"或"机动车-方"是在不同分类标准下的不同概念。‘‘有过错一方，，是从是否有过错来确立起概念范围的，"有过错一方"既可以是机动车方，也可以是行人或非机动车方。而"机动车-方"是不包括行人和非机动车而非机动车一方既包括驾驶员也包括车主。

29、两机动车违章行驶发生交通事故致使第三人受到损害的，是否属于共同侵权? 。
答：两机动车违章行驶发生交通事故，致第三人受到损害，属于无意思联络的共同侵权。无意思联络的数人侵权属于共同侵权时，各行为人承担连带责任：属于单独侵权时，各行为人分别承担责任。但仅机动车-方违章行驶，他办无违章行驶情形时，不得适用连带责任。【参考依据：最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判前沿》】

30、旅客运输合同中，受伤旅客依旅客运输合同作为请求权基础，并要求精神损害抚慰金，是否可以支持?
答：受伤的旅客可以依据旅客运输合同向承云人主张合同违约责任，也可以依据侵权法向侵权人主张侵权责譬。侵权责任中受伤的旅客可以主张精神损害抚慰金，而违约责任中没有精神损害抚慰金。因此，当受伤的旅客依据旅客运输合同向承运人主张违约责任的时候不能请求精神损害抚慰金。[参考依据：黄松有副院长主编的《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用》]

31、当事人因交通事故受伤后在医院治疗，因医院过失导致其死亡或伤残的损害结果，是否属于人身损害赔偿司法解释第3条第2款规定的责任情形；应如何确定药药事故的侵权人和医疗机构的赔偿责任?
答：交通事故受伤后住院治疗，又因医院过失导致死亡，这是-种无意思联络数人侵权，原则上属于人身损害司法解释第3条第2款规定的责任情形，应各自承担责任。如果这两种情况直接结合之情况则应由各方负连带损害赔偿责任。如经查实，医院在此事件中确无过失，则不承担责任。【参考依据：黄松有副院长主编的《关于(审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用》】

32、分期付款的出卖人与买受人协商在买受人未付清车款之前，出卖人保留车辆所有权，出卖人对车辆造成交通事故损害赔偿应否承担连带赔偿责任？
答：根据最高法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应当承担民生责任的批复》，购买方在付清价款前虽然不能取得所有权、但是将机动车供自己运行使用。出卖方既无运行支配权利，也无运行利益益，所以不应承担交通事故责任。

33、车辆转让后，未办理过户手续，原登 记车主是否对转让后的交通事故损害赔偿承担连前责任?
答：车辆转让后没有办理过户手续，发生交通事故赔偿时，由车辆的实际所有人承担赔偿责任。实际所有人在发生事故后逃逸，导致赔偿权利人无法确认加害人的，赔偿权利人请求在车辆管理部门登记的所有人承担垫付责任的，应予支持。在车辆管理部门登记的所有人承担垫付责任后，可以向实际所有者或后手转让人追偿。如果是连环购车，登记所有人有证据证明其后手受让人存在并申请追加为第三人的，人民法院应当准许。

44、具有女昏则法第46条规定的情形而导致离婚的，除按法律规定害赔偿外，能否再判决给予精神抚慰金。
答：不能在该法律条文规定外再判决精神婚姻抚恤金’根据婚姻法第46条规定的"有权请求损害赔偿"，该损害赔偿既包含财产性赔偿也包括精神性赔偿，超出第46条范围再行判决给予精神抚慰金，与法无据。【参考依据：《婚姻法》第四十六条、《婚姻法司法解释(一)》第二十九条]

45：理婚案件中，被告根据《婚姻法》第四十六条规定提出要求原告赔偿损失，是否属于反诉请求?是否应属于反讼请求？是否应该合并审理？
答：不属于反讼请求，应当合并审理。根据《婚姻发》和《婚姻司法解释》的规定，无过错方在离婚案件中有请求诉讼的权利，离婚损害赔偿包括物尉员害赔偿和精神损害赔偿，‘承担离婚损害赔偿责任的主体是离婚方的无过错方的配偶。无过错方既可以是原告，也可以是被告。婚姻法第46条规定的离婚损害目的不是为为了抵消或吞并原告离婚的诉讼请求，与反诉请求有本质区别，应作为离婚诉讼案的一项诉讼请求合并审理’

46.第：，，专孕等结婚登记而同居的男女因子女抚养纠纷和财物纠纷起诉时，是以解除同居关系立案还是以抚巅

49、夫妻一方的住房公积金或住房补贴是否属于夫妻共同财产? 。
答：属于夫妻共同财产。根据《住房公积金管理条例》，住房公积金属于职工个人脯。住房公积金的所有权是限制性所有权，职工对公积金的占有、使用、收益和处分四项权利的行使受到一定程度的抵制。根据最高法院《关于适用中华人民共和国婚姻法)的解释(二)》第十一条，婚姻关系存续期间夫妻-方实际取得或者应当取得的住房公积金和房补贴属于其他应当归夫妻共同所有的财产。在离婚案件中具体处理住房补贴公积金的问题时，首先要严格区分款项取得是在婚后还是婚前，离婚分割的只是婚姻存继期间的住房公积金和住房补贴公积金。考依据：《婚姻法司法解释(二)》第十一条、《住房公积金管理条例》 5 1．配偶中一方立遗瞩把属于夫妻的财产赠给子女和朋友，该遗嘱是否有效？
答：该遗嘱部分无效。根据《继承法》和相关司法解释，配偶中一方立遗嘱将夫妻共有财产赠给子女和朋友的行为是部分无效的，该遗嘱中处分了配偶他方财产的部分无效。【参考依据：《继承法司法解释》第三十八条】

52、年满18周岁的在校大学生，是否有权起诉父母要求给付抚养费? 。
答：根据《婚姻法》第二十一条、最高法院《关于适用(婚姻法)若干问题的解释(一)》第一二十条的规定， "不能独立生活的子女"是指"尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。"因此，年满18周岁的在校大学生，因其已经成年，且接受的教育并非高中及其以下学历的教育，父母便没有为其提供抚养费的法定义务。[参考依据：《婚姻法》第二十一条、《婚姻法司法解释(一)》第二十条】

53、离婚诉讼刁了当事人走失，对方主张其患精神病但又不能提供证据证明，走失方的近亲属要求以法定代理人的身份参加诉讼是否准许?
答：如过积注张走失者患有精}申病，走失占的近亲属也姒该事实，荆是供了相氮正据，要求以法定佃11人}『勺身份劾计诉讼，应予以准许；如果对方主张走失者患有精神病但不能提供证据证明，走失者的近亲属认为走失者未患精神病而要求以法定代理人的身份参与口诉讼则不予准许。[参考依据：《民事诉讼法》及其司法解释]

四、企此及其承包、挂靠 。

54、企业法人被吊销营业执照后，如何承担民事责任?
答：企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行行讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的投资人为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该投资人对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃监债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。[参考依据：《民法通则》及最高法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》】

55、发包人对外发包的，应对承包人的外债承担什么责任?
答：承包人在承包期间，以承包企业名义对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，按下列不同情况处理：
(1)具备法人资格的企业对外发包的，确认承包企业为第-被告，承包人为共同被告，债务先以承包人的资产．>清偿，不足清偿时，以承包企业所有或其经营管理的财产补充清偿。
(2)具备法人资格的企业，将其所属的分支机构对外发包，如该分支机构没有领取营业执照，确认发包人为第一被告，承包人为共同被告，实体处理按第(1)项的原则处理。如该分支机构领取了营业执照，确认发包人为第一被告，该分支机构及其承包人为共同被告，债务先以承包人的资产清偿，不够清偿的，以该分支机构经营管理的资产补充清偿：仍不足清偿的，以发包人所有或其经营管理的财产继续补充清偿。
(3)债权人起诉时，承包企业已更换承包人的。如承包企业不具备法人资格，外债先以原承包人的资产清偿，不足清偿的，由发包人承担连带清偿责任。如承包企业具备法人资格，外债亦先以原承包人的资产清偿，不足消偿的，以承包企业法人的资产清偿，但应注意尽量不影响新承包人的生产经营活动。

(4)农村乡镇政府或其经济管理部门，将其开办的、领有营业执照、开设了银行帐户、有一定的生，有一定经营场所，但不具有法人资格的乡镇企业对外发包，收取管理费或承包款的，承包人在承包期间对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，确认开办单位为第-被告，承包企业和承包人为共同被告，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿的，以承包企业所有的资产清偿，仍不足清偿的，以开办单位所收取的管理费和承包款继续补充消偿。债权人起诉时，承包企业已更换承包人的，外债先以原承包人的资产清偿，不足清偿的，以承包企业的资产消偿，仍不足清偿的由开办单位负责清偿。【参考依据：《民法通则》及其司法解释、最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判实务问答》]

56．如何确定挂靠者与被挂靠企业对债务的清偿顺序？
答：在有关挂靠经营纠纷案件中，对挂靠经营产生债务的清偿应按以下原则处理：
(1)街道办事处、居民委员会、镇政府或其职能部门、乡村管理区、主管经济工作的行政机关作为开办单位向工商行政管理部门申请注册实际没有从业人员，没有生产经营场所，没有资金的被挂靠企业，并将该企夜营业执照、印章、银行帐户提供给挂靠者使用，向挂靠者收取管理费(或承包费)的，这种挂靠者对外进行民事活动，产生债务被债权人起诉时，挂靠者为第一被告，被挂靠企业的开办单位为共同被告，债务先以挂靠抒的资产消偿，不足清偿的，以被挂靠企业的开办单位所收取的管理费补充清偿。
(2)被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。 -
(3)被挂靠者为企必去人的分支溯构，但没有领取营业执照，挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事活动，产生债务而彼起诉时，应列挂靠者为第-被告，被挂靠者所属企业为共同被告。债务先以挂靠者的资产消偿，不足消偿的，以被挂靠者所在企业法人的资产补充清偿。如该分支机构领取了营业执照，挂靠者以该分支机构的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠者及其所在企业为共同被告。债务先以挂靠者的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠者经营管理的资产补充清偿，仍不足清偿的，以被挂靠者所在企业法人的资产继续补充清偿。
(4)挂靠者在挂靠期满后，仍以被挂靠者的名义对外进行民事活动，产生债务而被债权人起诉时，债权人不知道债务人是挂靠经营和挂靠期已满，挂靠者又仍然使用被挂靠者的营业执照、印章、银行帐号等对外进行民事活动的，按上述意见处理。[参考依据：《民法通则》及其司法解释、最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判实务问答》】

57、开办单位或投资几对歇业多年的集体企业未细织清算，并占用该企业的财产，债权人可否向其主张权利?
答：开办单位或投资人对歇业的企业应当成立清算细进行清算并办理注销登记。开办单位或投资人对歇业多年的集体企业未组织清算，并占用该企业的财产，客观上已存在接管了该企业财产的事实，且已成为该企业财产的占有，使用、受益人。根据相关法律规定，集体企业法人是以企业所有的财产为限承担民事责任，故债权人可以向开办单位或投资人主张权利。[参考依据：《民法通则》及其司法解释]

五、其它
58、村民不按村委会规划和政府部门批准的红线图建房，侵占了公用空间，经政府部门作出罚款处理后发给房产证。先邻居以该房屋不按规划施工，影响其通行和才光为由提起诉讼，人民法院应当如何何处理?
谷：若当事人认为政府部门的处理侵犯了自己的相邻权，可提起行政诉讼；若当事人仅认为建房人违反批准建房，其所建房屋侵犯了自己的相邻权为由提起民事诉讼，人民法院应予受理。只要建房人客观上侵犯了他人的合法权益，就应承担民事责任。[参考依据：《民法通则》及其司法解释1

．59、未经批准的建筑物给相邻合法建筑物造成损害，受害方以侵犯相邻权为由起诉主张排除危险、建筑物、赔偿损失的，能否作为民事案件直接受理并予以处理?
答：应当区分情况分别处理。当事人主张拆除非法建筑物的，-般青况下应告知其要求行政机关先予处理。当>事人直接以侵犯通风采光通行等相邻权起诉的，人民法院应予受理。[参考依据：《民法通则》、《民诉法》及其他司法毕释]

60、农户之间未经发包人同意调换承包土地并已实际履行的，该调换承包土地行为的效力如何确定?
答：只要调换土地的农户为同-集体经济组织成员且该调换行为没有违反土地承包经营权流转应遵循的五项原则为有效。但是，土地调换后应按规定进行备案和登记。在《农村土地承包法》实施后发生的此类纠纷应适用《农村士地承包法》及最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题自解释》，而不是之前所颁布的与其相冲突的相关法规及解释。[参考依据：《农村土地承包法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题自解释》]

6 1、村民小组能否作为原告提起诉讼?
答：涉酗寸民集体利益的民事纠纷，如山林、土地的权属、承包纠纷，土地征用补偿纠纷等，村民小组作为平等的民事主体可以原告的身份提起民事诉讼，以维护其合法权益。[参考依据：《民事诉讼法》及其司法解释

62、村民委员会有无保证人资格？
答：根据《村委员会组织法》的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，依法成立，有-定的组织机构与财产，并具有清偿债务的能力，可以作为保证人。《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组或者公民，可以作保证人。村民委员会符合上述条件。[参考依据：《村民委员会组织法》、《担保法》1

63、当事人一方主张对方为精神病患者，对方的近亲属也承认其患有精神病，该精神瘸患者的近亲属能否成为其法定代理人参与诉讼?
答：可以。但必须解决好三个问题：1、有证据证明当事人患有精神病的事实能够确定；2、患有精神病的当事人的近亲属享有监护权且符合法定代理人的条件；3、应当从序位在前的监护人中确定法定代理人。f参考依据：《【民事诉讼法》及其司法解释】

64、第一次开庭后收集的证据，能否不以开庭的形式，而分别交当事人质证后认定?
答：根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款、第39条第1款之规定，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据，且证据交换应当在审判人员的支持下进行。因此，证据不能在庭外分别交-方当事人质正后予以认定，应由审判人员以庭审的方式，主持当事人对证据进行交换、质证后予以认定。庭审方式既可以是合议庭全体人员参加的庭审，也可以是独任审判员主持的庭审，还可以是受合议庭委托的主办法官土持的庭审。[参考依据：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》】

65、手机短信能否作为认定事实的-种证据?
答：手机短信是-种数据电文，可以作为-种证据使用，其属于证据中的书证范畴。由于手机短信有其固有的易灭失性，其要作为认定事实的证据使用，必须对手机短信进行证据保全，转化为书面形式才可以作为证据使用。该证据保全的形式可以为勘验、制作笔录、公证等。由于手机短信具有易修改性生、易编辑性以及不留痕边胜的特点，其对反映案件的真性有一定的局限性。在使用手机短信作为证据证明案件事实时，应注意综合分析，从而得出正确可靠的结论。【参考依据：最高人民法院《关于民事诉讼汪据的若干规定》】

66、当事人自行委托的鉴定结论与法院委托的鉴定结论不-致时，人民法院应当如何认定有关专门性问题。
答：民事诉讼法的鉴定结论是指鉴定机构对对专门性问题进行鉴定所形成的结论，是一种独立的证据形式。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，当事人自行委托鉴定的鉴定结论必须经过庭审质证，才能确定其证明力的大小或有无。当事人自行委托的鉴定结论其性质是一种专家证言、专家意见。如果一个案件中既存在当事人自行委托的鉴定，又存在人民法院在诉讼中根据当事人申请依法委托相关部门做出鉴定结论，两者若有冲突，一般应综合其他证据，参考人民法院委托的鉴定结论，对有关的专门性问题作出认定。[参考依据：最高人民法院《关于民事诉讼正据的若干规定》第二十八纲

67、简易程序是否适用举证期限为30天的规定?
答：根据《民事诉讼证据若干规定》第8l条之规定，在举证期限上，适用简易程序审理的民事案件，举证期限不受不得少于30日的限制，可根据个案况掌握。『参考依据：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一纲

68、诉讼保全的复议没有规定期限，应如何处理?
答：诉讼保全的范围限于当事人争议的财产或被告的财产，无论是诉前保全还是诉讼保全，在法院送达保全裁定后，被申请人对保全裁定的措施或内容有异议的，一般可在接到保全裁定书后15天内提出复议中请。如果案外人认为被保全的财产与其存在利益关系或法院的财产保全措施及内容不当，有损其利益时，可以及时提出异议或申请复议。【参考依据：《民事诉讼法》及其司法解释】

69、开具发票能否作为一项诉讼请求提出?
答：开具发票不能作为-项诉讼请求提出。开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当枣人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，法院对此应裁定不予受理。至于因收款方不开具发票而致付款方存在诸如不能扣税之类损失的，可以请求开票义务方赔偿损失，对此法院可予以支持。而付款方在诉讼中仅以开具发票作为诉讼请求的，法院可以行使释明权，向其提示可以将诉讼请求变更为赔偿因未开具发票造成的损火，如原告在提示后仍然坚持原诉讼请求的，应裁定不予受理。在诉讼中常有当事人以收款八．未开具发票作为迟延付款抗辩理由，如合同有约定，则可支持其抗辩理由，在判决中考虑把开具发票作为-方收取货款的从义务，冈收款方没有履行而使余款的付款条件未成就，或是对付款方迟延履行应承担的违约责任因对方没有对以前收取的价款开具发票而予以免除；如合同没有约定，则可告知其向税务部门反映并要求解决。参考依据：《民事诉讼法》及其司法解释、《中华人民共和国发票管理力法》1

70、申请鉴定方经人民法院通知预交鉴定费币而拒绝交纳的，人民法院如何处理?
答：根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，法院应向负有举证责任并拒绝预变鉴定费的申请鉴定方进行释明，并记录在案。经释明后，其仍拒绝预交鉴定费的，按举证不能承担法律后果。[参考依据：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条]

71、当事人未提出超过诉讼时效的抗辩，法院应否主动进行审查?
答：法院不应主动进行审查。诉讼时效制度的设置是赋予被告对原告通过公力途径追索债务的合法抗辩权，诉讼时效陛质上是债务人免于被强制履行债务的法定阻却事由，属于债务人享有的诉讼权利。债务人对自己的权利有自主处分权，其不主动行使的，人民法院不得主动审查。换言之，只要当事人不提出诉讼时效问题，人人民法院就应当认为不存在诉讼时效问题，是否已过时效就不能成为审查事项，也不能援引诉讼时效制度来判决否定权利人的诉讼请求。[参考依据：《民事诉讼法》及其司法解释、黄松有主编的《民事审判前沿》】

赣州市中级人民法院 民三庭

2006、03、0 1