内容提要：在化工工程总承包项目中，部分业主方利用自身优势地位，在工程总承包合同中规定一些对总包商非常不利条款。如规定业主可以任意转让自身义务，禁止、限制总包商分包，对安全事故规定过高的违约责任，要求总包商采购设备、原材料需要经过业主同意，逾期违约金、质量违约金约定过高且无上限，规定总包方如违约要承担业主预期利润损失，总包商对工程的设计、采购、施工等的变更必须要经业主同意等。相关条款限制了总包商的权利，加重了总包商的义务。总包商在签订工程总承包合同前，要准确识别相关不合理条款，避免合同签订后陷入被动。

　　关键词：化工工程 工程总承包合同 不合理条款 法律风险

　　工程总承包是指从事工程项目建设的单位受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、设备安装、试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。对于投资大、设备采购量多、管理难度大的一些石油、化工、电力等大型的工程项目，工程总承包能大幅降低业主风险。但对于工程总包方来说，总包商不仅需要承担整个项目的设计、采购、建设、试运行等风险，还要承担原来应由业主承担的不可预见且无法合理防范的一些风险。而在这种本身不平衡的风险分配模式下，还有部分业主方利用自身优势地位，在工程总承包合同中规定诸多对总包商非常不利的条款。有些风险意识不强、经验不足的总包商，对合同条款法律风险判断不够，出于拿下项目的心理轻率签约，进入合同执行过程中才发现合同条款对己方极为不利。最后工程不仅没有获得预期利润，反而出现重大亏损。刘天志律师团队代理了多起重大工程总承包合同纠纷，同时也为总包商客户单位审查修改了大量的工程总承包合同。现以化工领域的一些工程总承包合同中业主所规定的不合理条款为例，提示部分“霸王条款”的法律风险。

　　一

　　合同主体风险

　　1、签约业主方实力不足，部分大型化工工程的总承包项目合同业主方为新设的项目公司或者是实际业主的关联方。成立时间短、注册资本和实缴资本很少，有的纯粹为空壳公司，项目资金完全来源于母公司或关联方。

　　2、业主方在协议中规定业主权利义务可以转让但承包方不能转让。

　　条款表现：业主可以将合同所有权利委托或转让给关联公司，也可以将义务委托或者转让给第三方。但总包方不得转让任何权利或义务。

　　风险提示：总包方权利义务未经同意不得转让，但业主却可以任意转让其义务，显然是不合理的。一旦业主方将其权利义务转移给实力不强的关联方，总包方想收到工程款可谓比登天还难。

　　二

　　业主在协议中限制总包方分包

　　条款表现：总包方不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，如果总包方擅自分包，除不能得到进度款外，还要承担违约责任。

　　风险提示：工程总承包单位违法分包、转包的认定,不同于传统发承包模式下设计单位和施工总承包单位的分包。总承包模式下，总包方实际上才是真正的发包方，其对非主体的施工、采购、安装等事项分包本身就是合法和允许的。

　　住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》指出:“(十)工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理,不得将工程总承包项目转包,也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”从该文件来看,工程总承包项下的违法分包,应当是将设计和施工一并分包,或者说将设计和施工的主体一并分包。所以，在工程总承包模式下,工程总承包单位至少自行完成设计或施工的主体部分，而对于非关键和主体部分，总包方是有权分包的。对于部分项目，如果总包方只有设计或施工的单资质，在经过业主方同意后，将设计或施工进行分包在现行司法实践中很多法院也是认可的。

　　更进一步说，法律对于工程总承包模式下,甚至总包方将设计或施工主体分包的行为是否构成违法，实际上也并没有明确的禁止性规定。前述住建部关于工程总承包项目严禁转包和违法分包的规定，仅是部门规章。法律层面并无工程总承包项目不得对主体进行分包的禁止性规定。现有部分案例对于工程总承包合同项下主体分包也并未认定违法无效。

　　因而，在协议中完全限制总包方的分包，要求必须获得业主方的同意方能分

　　包对总包方是明显不合适的，属于业主方对总包方工作的不当干预。

　　三

　　协议中关于安健环的管理过于严苛，

　　因安全事故给予的罚款过重且无上

　　限，业主还有因发生安全事故解除

　　合同的权利

　　表现形式：协议中约定总包方从事业主的工程项目发生人身重伤事故，无论何种原因，每发生一次，扣罚一定金额款项；发生人身死亡事故（死亡1人），无论何种原因，均扣罚合同款（如100万），死亡超过2人（含2人）的事故，扣罚金额至少翻倍。且业主有权因此通知总包方退场并解除合同。

　　风险提示：发生安全生产事故的原因是多方面，有可能是是业主方要求赶工的原因，有可能是施工人员自身操作的原因，有可能是设备故障原因，还有可能是偶然原因或意外事件。但出现安全事故与总包方是否违约并不存在直接关联，且出现安全事故并不能证明总包方不能顺利完成工程。如果只要发生了死亡安全事故，就赋予业主方直接解除合同的权利，总包方随时面临合同解除风险。

　　四

　　业主要求总包方开设农民工

　　工资支付账户

　　条款表现：总包方必须为本合同工程开设专门的农民工工资专用账户及工程款银行帐户，且总包方向农民工支付本合同约定的人工费的支付周期不得超1个月。

　　风险提示：按《保障农民工工资支付条例》的规定，农民工工资专用账户开立的主体是施工总承包方。施工总承包方才是农民工工资支付的主体，而不是工程总承包方。工程总承包方并无义务开设农民工工资专用账户。如果按合同约定，施工总承包方可能成为农民工工资支付主体。

　　五

　　协议中业主要求总包方采购

　　的设备、原材料需要经过业

　　主同意，但业主不承担任何

　　责任

　　表现形式：合同约定总包方确定设备、材料供应厂商前应取得业主同意，业主有权审定、否决总包方拟选择的设备、材料及特种材料供应商。总包方自行采购的设备、材料不得在项目中使用。但业主不免除总包方对采购的设备和材料的任何责任，而且业主也不对设备和材料承担任何责任。如果总包方迟延采购时，业主方还有权不经总包方同意代为采购

　　风险提示：根据《建筑法》第二十五条的规定，在按合同约定由承包单位负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，发包方不得要求承包方按其指定采购。即禁止发包单位向承包单位违法指定建筑材料、设备及构配件的生产厂、供应商。而合同中类似条款的约定，可能出现业主方虽然没有强令承包方按其指令采购设备材料，但由于业主实际拥有不同意总包方拟选定的主要材料和设备厂商的权利，最终会迫使总包方不得不按业主方要求采购主要材料和设备。但如果设备、材料出现缺陷或质量问题、供货迟延，业主方又不承担任何责任。比如在某节能改造EPC工程中，业主方通过种种暗示、推荐方式，要求总包方采购其推荐的脱硝催化剂。但后来总包方按业主要求采购相关厂家的催化剂后，因催化剂缺陷导致烟气脱硝性能下降。而业主方以催化剂是由总包方采购为由拒不承担任何责任。相关合同约定，限制了工程总包方的设计、采购权利，且给工程质量、工期等带来巨大的隐患。

　　六

　　质量保证金留存比例过高

　　表现形式：协议约定的质量保证金超过5%。比如约定项目的设备材料费保证金额按其合同价格的10%留存；建筑、安装费保证金额按其合同价格的3%留存等。

　　风险提示：《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定政府投资项目预留保证金的比例为工程价款的5%，社会资金投资项目，参照执行。2017年6月7日，国务院常务会议规定建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%。2021年7月，武汉市城建局发布《市城建局关于调整工程质量保证金预留比例的通知》提出，工程质量保证金预留比例由发承包双方自行约定，但不得高于工程价款结算总额的1.5%。工程总承包合同中，有些大型设备的造价远远超过施工工程的金额，协议中如此高的保证金留存比例无法律依据且对总包商非常不利。

　　七

　　业主有权要求赶工而不增加费用

　　表现形式：如业主认为总包方的工程或任何部分施工进度太慢时，有权要求总包商采取其要求的赶工措施，但业主无需为此支付附加费用。

　　风险提示：业主规定有权根据自身想法和需求要求承包方赶工，但却不增加费用。总包商应业主的要求加速施工，必然需要承包人调整施工工序，调整生产采购流程、加快试运行进度等，必然导致成本增加。相关费用理应由业主承担。而且发包人要求承包人进行赶工的，相关的国家标准、地方法规、交易习惯等均支持赶工费由发包人来承担。如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担”。

　　八

　　对总包方违约认定过于严苛，

　　将总包方违约行为分别定义为

　　较重违约和严重违约，并分别

　　规定过重的违约责任

　　表现形式：对总包方的的违约行为认定为较重违约、严重违约后，分别要求总包方承担过重的违约责任。

　　将未能按合同规定清除不合格品、违反分包合同规定、拒绝接受或执行设计优化列为总包方的较重违约行为。合同规定总包方出现较重违约行为时，业主即有权进驻现场并要求承包方退场，有权解除合同并将工程另委第三方完成。甚至还是可以直接将承包方的设备、临建等予以没收或出售。

　　将(1) 无正当理由而未能按合同规定开工；(2) 已不再履行合同且无任何合法理由的停工五天；(2) 在业主发出赶工指令后十天内，未遵照执行并采取有力措施合理加快工程进度；(4)无视业主事先的书面警告，忽视履行合同的责任而不采取措施。合同规定在出现业主方界定的严重违约行为时，业主不仅可以行使出现上述较重违约行为的权利，还可以要求总包方赔偿业主包括预期利润在内的所有损失。

　　风险提示：这些合同所规定的部分违约行为实质上不构成严重违约，部分违约事项认定非常模糊。如果总包方因各种原因出现一些违约事项后，很容易成为业主扣款、解除合同、追究赔偿责任的借口。合同所规定的业主不支付任何款项、解除合同并要求承包方退场、所拥有的设备、临时设施和材料等被业主出售、赔偿业主包括预期利润在内的所有损失等这些责任，都如达摩克斯之剑一样，随时可能导致总包方承担巨额责任。比如某脱硫脱硝节能EPC改造工程合同规定，如果节能改造工程验收合格后，如果后期烟气环保节能指标在几年内出现不达标情形，业主有权要求总包方承担节能电价补贴减少的损失。而该节能电价补贴减少的金额可能远远超过整个烟气节能改造工程总承包合同的总价款。

　　九

　　逾期违约金、质量违约金约定

　　过高且无上限，业主有权要求

　　总包方承担预期利润损失等责

　　任

　　表现形式：如果总包方没有按合同约定完成部分或全部工程，则总包方要按合同约定向业主按天支付上不封顶的逾期违约金。如果逾期时间超过一定期限，不仅要承担逾期违约金，还要承担未完工程对应的金额并加上业主的预期利润损失，同时合同解除。

　　对于工程质量违约金的规定也类似，比如规定如果质量违约金累计超过合同总价的10%时，即视为总包方严重违约，业主有权解除合同并要求总包方承担业主包括预期利润损失在内的各种损失和费用等。

　　风险提示：一般而言，按天数计算违约金的都应有违约金赔偿上限。而按类似条款约定，如果总包方没有按合同规定的工期完成全部工程，或者未按合同规定的时间完成任何部分工程的逾期违约金总额超出逾期违约金总额限额，就构成了严重违约，那么逾期竣工违约金就没有限额。

　　而如果出现业主认定的工期、质量严重违约情形，业主不仅有权要求支付无上限的逾期违约金、质量违约金，还可以直接解除合同并要求总包方承担预期利润损失。相关条款使总包方在谈判中处于明显不利地位，即使总包方想通过诉讼程序否定相关条款的效力，也会存在较大争议，面临各种不确定的结果，总包方合法利益受到严重威胁。总包方承揽项目后，不仅无法获得预期工程款，相反还可能面临巨额赔偿甚至亏到破产。

　　十

　　业主方只有拖延付款时间要

　　达到60天以上总包方才能暂

　　停施工

　　表现形式：正如前文所述部分合同对总包方的行为限制的非常严苛，违约责任规定的非常重。而与之相反，合同对于业主方支付工程款这一根本义务却规定的很宽松。如合同规定业主未按期付款的，只有在持续未付款达到30天后，总包方才能向业主方书面进行催告，而且只有在催告30天后，才有权暂停履行合同并提出费用或工期索赔。如果业主仍不付款，只有再持续28天后，总包方才能发出终止合同履行的通知，而且，只有在终止合同履行合同通知14天后方才能实际终止合同履行。

　　风险提示：显然，按该条规定，即便业主方拒不付款，总包方也只能在60天后方能暂停履行合同，在此60天内，总包方将不得不继续施工而承担巨大的资金风险。而且，还需要履行严格的催告程序，并且只有在再经过28+14天之后，才能实际终止合同履行。而在合同终止之前，总包方将一直面临需要继续垫资施工的风险。

　　十一

　　隐藏工程覆盖与检查

　　表现形式：未经业主允许，任何工程均不得隐蔽和覆盖。业主随时有权对隐蔽工程进行检查。业主对任何隐蔽工程进行的检查和测量都不能免除总包方的责任和义务。业主不承担任何隐蔽工程检查的费用，也不顺延工期。

　　风险提示：如果业主故意拖延或者拒不进行隐蔽工程的检查，将可能导致工程的逾期。而业主随时有权对工程的某一部分或几部分的隐蔽工程进行打开、剥离、检查，也有可能打乱施工节奏和工序而影响工期。特别是对于关键线路上的隐蔽工程拖延验收、不当检查，更会对工期造成直接的影响。因此，对于业主方拖延验收隐蔽工程，或者隐蔽工程在再次打开检查后发现合格的，总包方均应要求顺延工期、增加费用。

　　十二

　　付款方式包含银行电汇或汇

　　票（商业承兑汇票）

　　表现形式：合同约定总包方同意业主按付款方式包含银行电汇或汇票。

　　风险提示：建议只选择银行电汇或明确只接受银行承兑汇票，不能笼统的写“汇票”。汇票包含银行承兑汇票和商业承兑汇票。目前商业承兑汇票的风险极大，前有宝塔石化、华夏幸福，现有恒大等等一个个天雷滚滚。总包方一旦接受资信不佳或实力不强的企业开具的商业承兑，到期后极有可能无法承兑，商业承兑汇票直接沦为一张废纸。

　　十三

　　变更申请必须取得业主书面批准

　　表现形式：任何可能导致费用增加或工期延长的变更，总包方必须要在7天内提出否则失权。业主代表对设计方案、施工方案等的任何批准，都不减轻总包方的责任和义务，也不构成合同价格和工期的变化。只有经业主书面批准的变更才能增加费用或延长工期。业主有权对工程或其任何部分的形式、质量或数量进行变更，并可以要求总包方执行，但不增加费用，也不延长工期，等等。

　　风险提示：业主变更很随意但总包方申请变更很难。业主根据有关规定可以对工程或其任何部分的形式、质量或数量做出任何变更，但不增加价款和顺延工期。无工程师或业主的指令，总包方不得进行任何变更。

　　而实际上，工程总承包作为交钥匙工程，项目的设计、采购、施工、建设、安装、调试、运营均应由总包方负责。总包方有权对项目的设计、采购、施工、建设等事项进行合理的变更，只要最终交付合格的工程即可，业主方对总包商的变更进行严格的限制并无必要也无依据。而业主方对工程的自行变更却不增加费用也不延长工期，加大了总包商的风险和成本。

　　十四

　　合同约定管辖地法院为业主

　　所在地法院

　　表现形式：诉讼：任何一方有权向业主方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　风险提示：一般而言，工程总承包合同一般认定为建设工程施工合同纠纷，如果不是选择仲裁而是选择法院诉讼解决争议，那么适用专属管辖，由工程所在地法院管辖。但是，由于工程总承包合同性质并无明确的法律法规、司法解释进行规范，实践中对合同的性质认定仍然还是存在争议。存在被认定为建设工程施工合同纠纷、建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷等几种可能，导致管辖法院出现争议。为避免出现讼累，建议总包方还是争取在合同中将管辖法院明确约定为工程所在地法院管辖。

　　施工承包下，是业主方风险最大而施工方风险最小，在工程总承包模式下，是工程总承包方风险最大而业主风险最小。在这种不平衡的风险分配模式下，作为工程总承包方，一定要高度关注上述合同法律风险，在有专业工程总承包业务经验的律师协助下，尽量排除合同中的重大风险点，避免在合同签订后进退维谷，甚至承担巨额赔偿责任。