前言：基于现实生活中，人与人之间或者物之间均应具有联系关系以及逻辑关系，作为社会科学的法学更应具有缜密的逻辑关系。故本文试从逻辑关系入手，尝试以逻辑思维分析个案，予以证实逻辑思维在法学中的运用。公平或者公正之谓，我们倾向于（以某事之）结论符合一般大多数社会普通大众之“心理预期”。1999年适用的《合同法》据传是以《台湾合同法》为蓝本，而《法国民法典》、《德国民法典》是大陆法系之基石，故本文引用了《台湾民法典》和《德国民法典》的条文。基于笔者的偏爱，参考并引用了著名的德国民事诉讼法教授莱奥.罗森贝克关于证明责任的学术理论。限于笔者专业水平，文中仅对《民法典》的某个条文以思辨的角度阐述观点，尚存不足与谬误，恳请专家指正！
关键词：证据的密切联系性、逻辑及逻辑思维、推理及推理的限制、内心确信及自由心证
个案中的逻辑问题
从一起火灾侵权纠纷中略谈逻辑分析问题
基本案情：2013年9月23日，某市某小区发生火灾，导致自一楼至七楼住户财产不同程度损失。经当地消防部门查核，起火地点及物品为该楼一楼住户墙外窗户下的地面小区住户堆积的包括纸箱、废纸、废衣物等易燃物品，因火势较大，引燃近距离的某小工厂堆放的用于盛放机器带油质的木箱。经查证，排除人为放火或者吸烟不慎或者电线短路造成该次火灾。被侵权人与易燃物品所有人及某小工厂负责人多次协商不成，经该小区所在街道办事处上报法律援助中心指派我们提供法律服务。接受指派后，经与各被侵权人沟通了解，在依法排除例如个别被侵权人提出的因火灾导致患病加重等不合理的情形后，拟定诉状及诉讼思路后向管辖法院起诉。一审开庭，受诉人民法院以被告在该案中不存在人为故意为由驳回；代理人以“侵权行为中的主观意图与外部表现形式相结合以及故意或者非故意的法律及法理”为依据协助依法上诉，二审法院接受上诉理由并依法撤销一审判决发回重审，各被侵权的合法权益得到保障。
基于上述案情，提出下列问题：1、本次火灾造成的损害应当由谁承担的逻辑？本案被告是否与该事件之间具有联系性？2、本次火灾造成的损失是否由其承担，承担的逻辑是什么？3、本次火灾并非人为因素，则被告承担侵权责任有何法律或者逻辑依据？回答这些疑问之前需要解决的是案件中的逻辑问题，也就是说，无论何种案件，首先解决该案件的逻辑问题，至于案件的性质例如民事法律关系或者刑事法律关系亦或者行政法律关系可在逻辑推导中显示指向！根据上述案件事实，首先确认的是事件发生也即事实的存在，其次，受到损害；其三，损害需要赔偿或者需要补偿的法律或者法理依据即赔偿或者补偿的内在逻辑。基于这三个客观点，我们认为在逻辑中反推出事件的成因或者原因，就是该事件的发生排除人为包括放火或者吸烟不慎情形，排除外部因素例如电线短路或者老化出现的情形——正如一审人民法院认为的那样。但是还有一种情形是自然现象即“自燃”的情形是人民法院没有考虑到的，何况如果是人为因素构成刑事犯罪的可能性在强化。本事件中，起火点就是易燃物品所在处，由于当地天气炎热，发生“自燃”的情形是可以甚或者是大概率存在的。基于这种理由，我们就可以认为本次火灾事件的发生就指向了堆积的易燃物品，也就是说，该物品的所有者——或者至少是该堆易燃物品是造成损害扩大的关键因素，就与本案之间具有了“密切联系性”，包括油质木箱。基于这种判断，易燃物品、油质木箱的所有者可以确定为本案的侵权人。在该段表述中出现了一个关键词——“密切联系性”。“联系性”本来是诉讼证据中的理论之一——“关联性”是证据“三性之一”。我们一直认为关联性的表述不如“密切联系性”更准确些。那种认为案件证据仅尽可能地复原案件而无法完全地证实案件事实并提出案件“真相”还是案件“真象”的学说或者理论，无疑在证据证实案件事实过程中走得太远了！因为毋庸置疑地，所谓的证据证明的是已经发生过的事实，既然已经发生的事实也就是该事实已经成为“过去式”，则无论证据再精密或者再缜密，都无法“完全地”、“圆满地”“严丝合缝地”涵盖或者覆盖或者以其他任何形式来证实已然的事实。面对证据的真实性和合法性由质证予以解决——仍然建立在逻辑中，例如后面谈的一起医疗赔偿纠纷中，对医学司法鉴定的质证。证据的密切联系性不仅适用于证据取舍，其他如本案中的事实指向仍可适用密切联系性原则。由此，我们确认了侵权人的主体资格问题，这在法学逻辑中是可以确认的。早在2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》①第四章“质证”一节第50条规定“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质证、说明与辩驳”②。该《规定》中的第64条进一步规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”③。对于上述规定，我们一直认为是诉讼证据学理论中最具进步性和先进性，其核心为“遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立客观的审核判断证据”，即是说达到法官或者适用人的“内心确信”的标准。解决了火灾的联系指向，则易燃物品的所有人或者权利人即有了承担责任的法律义务。正如一审法院认可的那样，火灾的发生排除人为因素，但易燃物品对损害的发生或者扩大具有密切联系性，则需对该易燃物品的堆放区域在客观场所予以逻辑分析。根据本地正在进行全国卫生城市建设的事实及该小区居委会提供的说明，居委会一直要求该易燃物品所有人对该易燃物品予以清理，但因各种原因却被无故拒绝，而且二审法官在对现场勘察时查明该易燃物品的堆积混乱，出现本案中的火情极易造成一楼住户财产损失，由此可见，该乱堆易燃物品对火灾的发生或者扩大之间具有直接关系。故此，经过逻辑分析及现场勘察，该易燃物品与本案火灾损害之间具有不可分割的密切联系性。至此，本次侵权损害多逻辑分析中确认了被告的法律资格以及其应当承担赔偿或者补偿的法律责任。根据侵权行为过程中的法律责任理论分析，为了保障被损害人的合法权益，法律设立了无过错责任，也即责任人没有过错的情形下，对于被损害人的损害予以赔偿或者（侧重于）补偿的问题。当然这种责任人无过错与被损害人遭受的损害之间具有密切联系性，否则即无事实逻辑及法律逻辑支持，这是毋庸置疑的！根据《民法典》第1166条规定的“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”④及第1186条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”⑤等规定，为本次损害赔偿提供了法律依据。而且本案被告行为不具有“不承担责任的情形”这一责任排除性亦即阻碍责任承担的情形。故此，无论在具体的法规范或者法理逻辑及实践逻辑中均确定依据。当然我们一直认为应先确定逻辑依据，再确定法学理论，最后确定具体法规范依据。最后剩下需要解决的是就是在本次侵权过程中被告是否存在故意。我们认为，确定责任人承担侵权的法律责任分为故意或者过失——在排除无过错责任情形下，这一层面的法律分析与刑事法律中的主观意图有相同的法律价值指导意义。我们知道，在刑法理论中有关于罪犯的犯罪心态即故意和过失理论。其中，故意包括直接故意和间接故意；过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。我们认为，本次事件中，被告乱堆乱放易燃物品的行为反映的其内心对火灾的发生及扩大最低限度具有过失，或者是基于“自认为”不会发生事故的过失心态或者虽然认为可能认为发生事故但其对发生事故存在疏忽大意的过失心态⑥。鉴于民事侵权法律关系对主观心态厘定弱于刑事犯罪法律关系的主观心态，故我们对本案被告亦解决了其主观心态的问题。基于以上逻辑分析并提供了法律依据后，二审人民法院依法将本案发回重审。另外，我们认为，基于本案被告的主观心态具有过失性，这与“不论行为有无过错，法律规定应当承担侵权责任的”情形不同，即前者仍存在过错因素，而后者完全是基于损害事实发生后的公平补偿情形。当然在法律屋面上，基于公平补偿的责任相较基于过错赔偿的责任较轻，这是符合法律公平理念的。因为法学中关于民事侵权理论研究相对较成熟，故此不予赘言。本案中，第二被告工厂称其不存在故意放火且在本次事故中参与了消防灭火的行为，我们认为，其一如果是“故意甚或者过失放火”，本案应定性为刑事犯罪，而正是因为被告不存在故意或者过失放火的情形，故本案定性为民事侵权法律纠纷；其二，其参与灭火的行为与应当承担的赔偿责任并不矛盾，而且不能免除或者排除其本案赔偿责任的承担，在证据证明的基础上仅或者可以减轻赔偿数额——当然减轻的具体数额需要其承担举证责任予以证明。本案中的逻辑分析一般地可以适用现实生活中的各类案件中，不仅仅限于本案，或者下面举例的医疗赔偿纠纷案件或者侵权案件或者合同纠纷或者确认之诉或者形成之诉中，包括刑事案件的逻辑分析并无不同之处，区别在于案件的性质不同，逻辑分析的侧重点不同而已。
在我们代理的另一起医疗赔偿纠纷案件中，当地一家省级专业医院在治疗病人时出现了死亡情形，鉴于医疗案件的专业性及排除医疗事故的情形下，我们接受委托参与到案件中，在与委托人已经委托的具有医师背景的律师探讨后，我们发现医疗的专业性对于非医疗人员来说是无疑一个无法绕过且极度困难的阻碍，医理及药理内涵并非能在短时间内熟练掌握的一门专业，而该律师提出的其对医院诊疗和用药过程中的异议无法得到该医院具有完全过错或者重大过错这一结论，如果不能达到医疗单位具有完全或者至少是重大过错，则该医疗赔偿案件能否得到法律层面及社会层面意义上的公平合理的结果就存在不确定性。因为仅有诊疗误差是无法引起医疗单位对本次医疗过错的重视，更无法得到合理的赔偿。本案在人民法院已开庭审理过一次，被告医院提供的不完整的诊疗记录，因某种原因人民法院并未对该不完整诊疗记录持否定评价，甚或放任了这种不完整诊疗记录情形的出现，这样就对我们提出了较为严格的综合评判案件的强度。但有一个较好的情形，那就是通过该律师曾在医疗单位工作的经历及我们查询了大量资料，包括诊疗程序及用药过程，得出了本案中病患一般情形下不应该出现死亡的情形，换句话说，本案医疗单位在本次事故中应当存在较大的诊疗过错。这样，我们用逻辑思维得出了这种有利情形后，按照一般规则，就是寻找并解决出现诊疗过错的问题，包括证据。本案的医疗过程是经较有影响的某司法鉴定机构予以鉴定后得出了医疗过程不存在重大过错情形，仅可能存在诊疗差错。因该鉴定机构在同行业的权威性，该鉴定结论不但得到本案被告的认可，且受案人民法院包括上面提到的那位具有医疗工作背景的律师亦对此鉴定结论具有完全信任的倾向性。正如我们认为的，本案中医疗单位仅有诊疗误差是不够的。鉴于对逻辑分析的认可，经过审慎研究，我们在再次庭审中向该鉴定人员，一个从事了二、三十年，经验丰富的，并长期担任该鉴定机构负责人提出了我们的询问观点，即在司法鉴定规则中，面对被告提供的不完整的鉴定材料，该司法鉴定机构是如何确定性地得出了本案的鉴定结论？因为根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》第14条规定“司法鉴定应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理”。第二款规定“对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。”第15条规定：“具有下列情形之一的委托鉴定，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的⑦；……就是说，对于鉴定材料不真实、不完整、不充分的委托——委托单位性质在所不问，无论是公安、检察或者法院、纪检、监察或者是立法机关等国家或者司法机关均如是，这是保证司法鉴定结论的中立性、独立性、专业性、科学性及不得被（任何单位或者个人）妨碍性所要求。也即无论委托人是何种性质的单位或者个人，只要是鉴定材料不真实、不完整、不充分，司法鉴定机构不得受理，更遑论出具鉴定结论。
通过上述案情总结出一个通用规则，就是“逻辑思维”。
何谓逻辑？根据定义，逻辑概念的解释为（一）“一门研究思维和认证有效性的规范和准则的科学，传统意义上包括定义、分类和正确使用词项的原则，正确运用的原则，以及推理和认证的原则；（二）思维的规律；（三）客观的规律性”。第二种解释为“狭义上逻辑是研究思想规律的学科。广义指逻辑是一种规律，包括思想规律和客观规律”。第三种认为“逻辑思维是指将思维内容联结，组织在一起的方式或者形。思维是以概念、范畴为工具，去反映认识对象的。这些概念或者范畴是以某种框架形式存在于人的大脑之中，即思维结构”。“这些框架能够把不同的范畴、概念组织起来，从而形成一个相对完整的思想，加以理解和掌握，达到认识的目的。因此，思维结构既是人的一种认知结构，又是人运用范畴、概念去把握客体的能力结构”。“逻辑思维是人的理性认识阶段，人运用判断、概念、推理等思维类型反映事务本质与认识过程”。“逻辑思维是思维的一种高级形式。是指符合世间事务之间关系（合乎自然规律）的思维方式”。“逻辑思维是一种确定的，而不是模棱两可的；是前后一贯的，而不是自相矛盾的；有条理、有根据的思维。在逻辑思维中要用到概念、判断、推理等思维形式和比较、分析、综合、抽象、概括等思维方法，而掌握和运用这些思维形式和方法的程度，也是逻辑思维的能力”。上述关于逻辑或者逻辑思维能力比较明确地指出了人运用大脑来认知或者感知的客观世界中的事务，将这些事务综合概括进一个认知框架内，通过人脑运行得出对事务的概念、判断、推理并结合自然规律达到的一种对事务本质的认知过程。这种思维意识是有条理的，是一贯的，是确定的，也是有根据的。这里再说一下判断和推理的特征，判断的特征一是对事务有所断定，一是判断有真有假。而推理的特征，演绎推理的特征是，如果前提是真，那么结论即真，这是“必然推理”。非演绎推理的特征是虽然前提是真的，但不能保证结论是真的，是“或然性推理”⑧。之所以搜集整理这一大段，简单来说就是因为包括法学在内的知识都是一种运用人的大脑中的（通过学习及社会经验得到并形成的具有相对完整的）个人思维或者对事物的认知结合客观世界的事实存在的事务来判断、推理确定的。其实按照简单说法就是运用人的日常生活经验获得的认知经验或者知识，通过人脑的运用，将现（事）实中得到的情形，使之罗列并按照一般人的认知水平重新编辑的一种方式。那么什么是法学中的逻辑呢？法律的逻辑思维就是将法律规定或者法理学识镶嵌或者整合进去上述包含的内容。如上面所述，该“法学逻辑思维”的规定最早出现在2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，其规定“审判人员运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。”当然，审判人员运用逻辑推理和日常生活经验核判证据，无疑是“自由裁量权”的体现，又因该裁量权是法官内心确认，并局限于其对客观事务及法律知识的认知与理解，故应当对此予以规制，以避免自由裁量权的滥用或者其他情形的发生，故该规范用了“应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的表述，意思是审判人员在由内心确认具体证据的证明力大小即证明力度、证据与待证事实之间的（密切）联系性，该证据能够直接证明待证事实还是间接证明待证事实等等问题时必须是依照法律规定的程序，确认证据的适法性，排除非法证据或者非法证据的使用，并对该证据进行全面的和客观的审核，也即排除片面的及主观的不合理的臆测来审核证据。怎么算是“逻辑思维”？一般地，我们认为，至少应当按照普通人的一般认知水平如很烫的水需要凉下来去喝；冬天需要穿暖和些，这种就算是一般的正常思维。比这种正常思维更深层次的关于真、善、美好的事物，就需要根据人的认知程度、感知程序及思维能力特别是心理预期或者心理舒适度来解决。例如人们追求的公平，什么是公平？我们认为，所谓“公平，即指事务过程特别是结论符合社会大众（绝）大多数人的心理预期”的程度，就是公平。另外，关于推理的问题，既然推理属于推理人根据自身的认知、经验、习惯、专业素养甚至并受包括推理人的情绪等等因素影响，故应当对推理人的推理结论予以规制，实现的途径之一应将该推理结论公开并经过相关人员特别是不同观点人的认证后，方可适用。而该推理结论应当是符合（绝）大多数人特别是专业人的心理预期，符合该专业类人的心理预期是必备条件但不是绝对条件，因为虽然符合该类人员的心理预期的，并不代表准确，这属“除外情形”。那么作为推理人的推理思维是从哪里入手也即以何种事实作为推理的基础？首先是自然现象，其次是已经发生的事实，其三是法律规定，其四是前三种的延伸。关于自然现象，因其客观存在例如白天与黑夜，春夏秋冬，例如冬季道路结冰的事实给我们的预期就是容易发生交通事故，冬季道路结冰，这是自然现象，而“容易发生交通事故”就是带有倾向性推理因素等等。发生一般交通事故时的积极行为例如将交通工具在固定事故证据后移至安全地带，以避免二次损害，这个“二次损害”就是推理。法律规定的推理如上法例中规定的“依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。著名的德国民事诉讼法教授罗森贝克在其名著《证明责任论》⑨中专列一章“法律推理”，对法律推理进行了较为详细的阐述。我们认为，因“法律推理”涉及较广泛的内涵和外延，故不在我们探讨范围。限于篇幅，我们仅将对适法者在案件中的人的推理作用作为陈述的范围，因为罗森贝克教授阐述的法律推理太繁杂，篇幅亦多，且已较为详细。再有一个原因就是我们认为，例如诉讼时效，虽然诉讼时效属较为固定的法律规定，但仍属推定权利人在时效内主张权利或者超过时效推论其取得诉权而（非故意）放弃实际利益的心理状态。虽如此，我们仍坚持认为罗森贝克阐述的“法律推理”对我们关于“推理”具有指导性及实际操作性，例如“对事实的法律推定是这样的一些法律规范，它们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。推定的前提条件（所谓推定的基础）必须是有疑问的法效果的要件以外的情况。但是，推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论”⑩；又例如，“如果涉及难以证明的，但在大多数案件中都会碰到的因素，立法者则不将其作为权利形成的先决条件；相反，立法者将权利的产生受阻与例外的欠缺此等因素相联系。将那个很难证明且很少欠缺的情形从那个包含所有的被法官视为法律效果的因素的“理想的”要件中剔除出去，使权利产生成为不包括那些情形的“现实的”要件的后果因为那些情形常常不出现”⑪。如上例火灾案件中，作为责任人对于火灾的发生并不存在人为放火或者过失失火的事实，在此层面上责任人不存在主观故意或者过失的情形，或者说是积极或者消极地追求灾害的发生，即是缺少人为的因素——无论是积极的还是消极的行为的事实，而在一般情况下堆积废纸、衣物也并不必须导致火灾的发生，而消防部门亦未准确确定起火原因，但不可否认的是易燃物品乱堆放是造成本次损害而应承担责任的主要因素，在此情形下，即可推定该堆放行为或者说堆放事实是与灾害的损失及责任承担这一法效果要件特征所必需的事实。或者说，如果责任人在堆放该宗物品时采用了完全严格的防火措施——达到一般情形下不可能产生火灾灾害的情形，从而使本次火灾灾害的产生存在例外情形，以，及权利人对该灾害的产生存在恶意——希望的故意或者重大过失的故意的心态在所不问时，则堆放物品的行为一般地不应承担灾害产生的法律责任，这两种情形即物品堆放人或者权利人的行为即属“例外的欠缺”或者“权利的受阻”。
推理的限制
既然在法规范中确定了推理包括事实推理和或法律推理，而这种推理毕竟不是那种直观的或者由直接客观证据确认的，当然包括直观的或者直接客观证据确认的事实或明确的法规范，但最终适用还是由人来决定，这就给“人”的适用作出较严格的限制！因为作为适用人无论是专业还是非专业的对于事实或者法规范一般从人性出发也是使其对己有利，基于这种判断，应当特别是事实或法规范推理予以严格限制，以规制推理的滥用甚至混乱。关于推理的规定及限制，典型的应算是“表见代理”的规定，作为法规范，表见代理的法律规定最早出现在1999年适用的《合同法》第三章“合同的效力”中，其中第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”⑫。该条规范中明显地显示出是出于维护合同稳定和促使交易成行的逻辑倾向，但在1999年前后制定《合同法》时关于这种“表见代理”的规定在现实中能否更好地维护合同的稳定性并促使交易成行，更好地维护当事人的权益且不被滥用，在法学界是有争议的，鉴于当时司法改革且是对1981年代《经济合同法》条款的革新，而对于我们使用的《经济合同法》这种使用了近二十年的“沉闷且僵化”的条款而言，新鲜事务的出现毕竟是优先考虑的，故该规范最终被保留。但对该规范持反对或者争议的人所担心的事实在现实生活中大量出现了，包括银行发放贷款过程中，特别是家庭关系中夫或者妻一方贷款，该贷款一方是否有权代理家庭成员的？另一方对于贷款行为的知情权和特别是同意权是否被剥夺？其实，我们认为，该规范成文没有太大的问题，问题的关键在于没有对该“推理”规范予以法律层面或者事实层面的限制！一个没有限制的使用“推理”来确认权利规范在现实生活中无疑存在会被扩大甚至滥用的情形，是危险的。不可否认，虽然正如支持这一权利规范者所考虑的相对人取得权利必须是善意，也就是对于代理人没有代理权、超越权或者代理权终止，仍以被代理人名义实施法律行为，只要相对人取得的权利是善意或者说是非恶意——即支付了合理代价，该权利取得就具有法律意义。那种认为代理权终止仍以被代理人名义实施的行为以及权利取得的善意是对该权利推理规范的限制，无疑是扩大了民事法律行为的危险，而不是将该民事法律行为予以了规制！支持者认为，代理人在开始是有代理权的，对于后续代理权终止这一事实，不能苛求相对人推知或者可以预见，并且相对人是支付了合理对价；超越代理权的情形亦如此，就是不能苛求相对人准确知道代理人的法律行为超越了其授权范围。尽管如此，我们仍认为支持者坚持的观点并不具有安全性，并陷入危险。其理由如下：其一，正如我们认为的，该权利包括法益的取得的根基是基于适用人的“推理”也就是说基于某权利曾经存在的主观臆测，这与行为人的法律行为应当具有客观性相反，且该推理人是受到个人常识、学识、逻辑思维等等内、外在条件限制，由受到上述限制的人来推理本就是一种挑战，具有风险性，更何况这种推理一般是以一种事实或者情形推断出另一种事实或者情形，也就是说这种权利或者法益的取得不具有确定性的安全稳固性；其二，这种根据推理取得的权利或者法益的方式基本上是对权利法定性的颠覆。在一般正常情况下，权利或者法益既得具有法律指向性及确定性，例如记载于法定载体上的不动产的物权是法律赋于的，具有确定性。某人合法占有某物如金钱或者其他动产，排除非法占有外均具有确定性——人们不能以“推理的方式”来确定记载于法定载体不动产物权的取得，亦不能以“推理的方式”来否定已排除了非法情形的动产的物权。但若引用《民法典》172条“表见推理”来确定取得某不动产物权，亦不能以“表见代理”的方式来确认某人享有“代理权”。例如夫或者妻因生产经营需要而在银行贷款的，该夫或者妻的配偶并不必然因“表见代理”而承担连带或者担保责任；同理，某一家庭成员通过某房地产中介机构出售共有房屋信息的行为，并不必然“表见代理”其他家庭成员认可对该房屋的出售，房地产登记管理部门亦不会仅以该家庭成员的出售行为而“表见代理”的将该房屋产权予以变更。即算善意相对人支付了对价例如本应售100万元的房屋其以九十万购得——虽然该款项并未超出明显低价范畴。但是在反观《最高人民法院关于适用〈民法典〉婚姻家庭篇的解释（一）》第28条第1款规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”；第2款规定“夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定无疑是对《民法典》第172条“表见代理”和《民法典》第311条“无权处分不动产”情形的呼应，而该条第2款又好像是对《民法典》第311条第2款即“可向无处分权人要求损害赔偿”的呼应，但如果现实中夫妻双方虽然“感情确已破裂”但不离婚或者“感情未达到确已破裂”而不离婚的，一方擅自处分共同房屋，就直接侵害了另一方的合法权益；又或者经过调解和好后又经过数年再离婚的，能否按照该款“离婚时另一方请求赔偿损失”？我们知道，根据法理，另一方“请求赔偿损失”权利无疑是一种侵权行为，而侵权行为是有诉讼时效的，已经超过诉讼时效的权利仅有“请求权”而无“胜诉权”——诉讼当事人会大概率的主张“时效届满”这一“时效利益”，而该侵权时效又非《民法典》第196条规定的“不适用诉讼时效”的情形，而至离婚时又不属于法定的“时效中断”或者“时效中止”的情形，且《民法典》197条更是进一步规定了“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效”；该条第2款又更进一步再次重申“当事人对诉讼时效利益的预告放弃无效”。或者更甚者，夫妻一方未经另一方同意处分夫妻共同所有房屋后另一方若不离婚是否就丧失了“要求另一方赔偿损失”的权利？也就是说直接剥夺了该方依法维护自身权益的（法定）诉权？又或者说该方若想维护自身财产权益要么不主张诉权也就是认可了另一方未经其同意处分共同所有房屋的行为要么必须采取离婚方式维护自身财产权益——二选一的必选题？！由此，我们认为，此时的“另一方请求赔偿损失的”权利以及“人民法院应予支持”的法律规定在现实生活中无疑将会陷入尴尬境地！又例如某诉讼代理人参加过一审程序后，二审法官不会以该代理人曾代理过一审程序而“自我臆测”其仍具有二审代理权。我们一直认为，法规范的制定及适用应当是对现实生活中行为人的行为具有正确的价值指引，这种价值指引一般地应具有合乎规范的内在逻辑性。而《民法典》172条“表见代理”规定及《最高人民法院关于适用《民法典》婚姻家庭编的解释（一）》第28条的规定恰恰存在不能正确指引人们的行为，相反地，因其超出了一般的内在逻辑而在现实生活中被滥用，包括适法官员在实践中的滥用。这种滥用明显地是因为放任了相对人的本应当具有的谨慎性，并由此造成对被代理人权益的损害。现行能查询到的《德国民法典》⑬关于代理规范中代理条款与我们认为的“表见代理”并不具有完全的涵义，例如“无代理权人以他人名义订立合同的，其为被代理人或者对被代理人订立的合同的效力，取决于被代理人追认与否”（《德国民法典》第170条），就是说，在德国民事法律中，无代理权人以他人名义订立合同，该（订立的）合同效力（即是否具有法律上的拘束力），由被代理人（即是本人）对该合同包括订立合同的行为和具体的合同条款予以追认，不追认的，视为不具有法律效力，即对被代理人不具有法律拘束力。基于此，《德国民法典》第179条规定了“无代理权的代理人的责任（1）以代理人的身份订立的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或者损害赔偿。（2）代理人不知其无代理权时，仅对因相信其有代理权而受损害的合同另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过合同另一方当事人在合同有效时可得到的利益。（3）合同另一方当事人明知或者可知代理人无代理权的，代理人不负责任”。由上可知，《德国民法典》中，无代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理的效力采用除被代理人追认外的“代理行为法定无效”的价值指引，这是符合一般人的逻辑思维的，体现了合同法律关系的相对性，通俗说就是“隔山不能打牛”——被代理人与代理人之间是一种法律关系；代理人与相对人之间是另一种法律关系！故此《德国民法典》中关于“无代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理”的规定是为了更好地防止代理权滥用而发生损害关系人权益的情况，故该规定显属更为严谨。当然，这是与我国《民法典》中有关代理中“表见代理”倾向行为有效相反的价值导向。根据查询到的《台湾民法典》⑭关于代理的问题，对于“代理权之限制及撤回，不是以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”⑮（《台湾民法典》第107条）。“无代理权，以他人之代理人名义所谓之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责”（《台湾民法典》110条）。相比较《中华人民共和国民法典》“表见代理”而言，《台湾民法典》仅是规定了“代理权之限制及撤回，不是以之对抗善意第三人”以及“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限”（《台湾民法典》第169条）⑯。就是说，首先代理人必须有代理权这一前提，且在代理协议或者代理文件没有注明（代理人）的代理权有限制情形的或者在代理行为未结束前被代理人撤回代理权的而第三人不知或者不可得知者的情形下，才“不得以之对抗善意第三人”，即对被代理人有效。但若代理协议或者代理文书中注明限制的（但因第三人过失例如没有重视或者忽视或者疏忽该限制的）或者代理人超越代理权或者在代理行为过程中且未结束前被代理人撤回代理权的行为例如撤回通知达至善意第三人而善意第三人仍与代理人进行相关事项的，这几种情况下的代理行为对第三人有效，对被代理人无效。反观我们现行《民法典》第172条，从立法逻辑及立法技术层面分析，单列的这一条不但因没有前提或者前后条件而显得较突兀，而且后面的“……相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”这一句中的“有理由相信”由与其切身有利害关系的第三人决定，无疑增加了不必要的混乱——事实亦是如此，自《合同法》实施以来，实践中出现了大量的“第三人”推断其“有理由相信”这一情形，不但使社会秩序陷入混乱的窘境，更因此导致各地及各级法院在适用上的混乱而产生了大量的司法资源的浪费。不可否认的是，在立法层面上，这一条款的确立，说明我们的法学界跑的“太快”！
相较于上述公民（个人）代理中的“表见代理”规定，法人或者非法人组织的法定代表人的“表见代理”行为就规定的好些——从逻辑上说，一个组织架构中的主要负责人例如有限责任公司董事长，就应当对该公司的一切行为承担法律责任，无论其是否存在（事实上）损害该公司的行为——当然在一般人的认知范畴内这种损害是例外。出于该逻辑思维，上述1999年10月1日适用的《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。17值得肯定的是，《民法典》第170条对“法人或者非法人组织机构的表见代理”的修正规定无疑较《合同法》第50条更具稳定性和前瞻性——将“法人的法定代表人”改为“执行法人工作任务的人员”和针对性——“执行法人组织工作任务的人员就其职权范围内的事项”——排除了法人组织中的非执行法人工作任务及或虽执行法人工作任务但其行为非为职权范围内的人的民事法律行为。这种具有限定性和针对性的人的民事法律行为在法律实施层面指明了社会普通人或者相对人对该情形的指向性，更具有稳定的法律价值。
我国《民法典》、《德国民法典》、《台湾民法典》关于无处分权人涉及到的不动产或者动产转让及或代理及或民事法律行为的表述
我国《民法典》第311条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。受让人依据前款裁定取得不动产或者动产的所有权，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿”。从该法条分析，我国《民法典》规定“无”处分权人将不动产或者动产转让的，并非确定为该转让行为“无效”，而是所有权人“有权”追回；但若该“无权”转让行为符合第311条三个条件的，则所有权人仅能向无权处分人请求损害赔偿，也就是说，如果“不动产已经登记”，所有权人仍仅享有要求无权处分人承担损害赔偿责任，而非“追回”的返还责任。另外，对于何谓“以合理的价格”，《民法典》并未明确，如果“参照”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条“不得低于评估价或者市价的百分之八十”，当然适用该《规定》是我们个人臆测，而非法律规定！则现实生活就陷入了尴尬境地。而对于具有纪念意义的无法确定评估或者市价的财产损害赔偿则更是窘难。
根据上面查询到的《德国民法典》，其第930条至936条，规定了“物即使不属于出让人，受让人也可以因929条规定的让与成为所有权人”（932条）。“（2）受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意”。（932条第2款）。“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物，仅需转移所有权的合意即可”（第929条）。就是说，对于动产存在善意取得可以受到法律保护的问题，包括“未在船舶登记簿中登记注册的远洋轮的所有权”，存在善意取得的情形（929a；932a）而对于不动产，《德国民法典》中并不存在善意取得的问题——不动产取得只有善意取得而排除了非善意取得，即使支付了“合理的价格”或者“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”。
《台湾民法典》中委任节中，“受任人受概括委任者，得为委任人为……须有特别之授权一、不动产之出卖或设定负担……”（534条）。“经理人，除有书面授权外，对于不动产，不得买卖，或设定负担。前项关于不动产买卖之限制，于以买卖不动产之营业之商号经理人，不适用之”（554条）。“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权”（801条）。“不动产物权之转移或设定，应以书面为之”（760条）。“以所有之意思表示，五年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权”（768条）。“以所有之意思表示，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人”（769条）。“以所有之意思表示，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人”（770条）。
根据上述查询到的《德国民法典》《台湾民法典》关于委托或者说代理资料分析，例如设定不动产权转移或者权利负担的应当予以严格限制的法律规定，对于“不动产”除有特别授权者外，不得以“表见代理”之法律概念买卖或者设定负担而使之有效。《台湾民法典》仅规定了“关于不动产买卖之限制，于以买卖不动产之营业之商号经理人，不适用之”这一除外条款。我们认为，两部《民法典》之有关规定，无疑更具有缜密性，使之用之于社会生活秩序，更具有稳定性！
关于民事法律行为之无效的问题。1987年1月1日起实施的《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。从该规范显示，首先，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为；其次，公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为是合法行为，就是说应当排除不合法行为，包括非法的民事法律行为或者违法的民事法律行为。2017年10月1日实施的《民法总则》将“民事法律行为”中的“公民或者法人”及“民事权利和民事义务的合法行为”修改变更为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”（133条）。之所以将“公民或者法人”改为“民事主体”，无疑是对“非法人”之一事实在法律层面上的定性和规制，更具有严谨性。2021年实施的《民法典》关于“民事法律行为”照搬了《民法总则》的规定，连条文序号都一致，亦是133条。
关于民事法律行为无效的具体条文规范，《民法典》第144条始至154条止，概括列举了符合某些条件例如“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”（144条）、“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”（146条）等，“违反法律或者行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”（153条第1款）“违背公序良俗的法律行为无效”（153条第2款）等，就是说，行为人之行为符合法律规定的情形的，其实施的民事法律行为无效，可以要求撤销，这一法效果与1987年1月1日实施的《民法通则》、1999年10月1日实施的《合同法》规定的“一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销”（民法通则第59条，合同法第54条）的规定不同，不再赋予当事人要求变更的权利18。
《民法通则》关于法律行为无效的规定描述为“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”（158条第2款），而《民法典》在155条中规定描述为“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”（156条）。对于民事法律行为无效或者被撤销的法效果为“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”（157条）。
在查询到的《台湾民法典》关于“（民事）法律行为无效”的规定——“法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者，则其他部分，仍为有效”（《台湾民法典》第111条）。“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲他法律行为者，其他法律行为仍为有效”（《台湾民法典》第112条）。“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”（《台湾民法典》第113条）。
民事法律行为中的逻辑问题：我们认为，任何学科的架构、设立、运行的基础是现实生活，包括法学，没有脱离实际生活而存在的学科。法学作为社会学科而言，其价值基础就是如何正确要求、指导、引向也就是必须或者可以做或者不得做某行为，在法学上的所谓“法言法语”就是“权利确认规范、权利妨碍规范、权利排除规范”。比方关于未成年人的监护问题，监护人必须做或者不得做某事即是如此。人们在实际生活中的行为指向，这种逻辑不需要更多分析。作为调整人们之间三大法科学之一的民事法律，起到的作用就是给人们在民事行为过程中以价值指引，使人对自己的行为有明确的预期。鉴于我们的法学研究曾因某些原因出现了断层，直至上世纪八十年代才开始重新探讨，故学习、研究、借鉴、吸收历史上法学以及国外较先进的法学理论，对于我们法学研究应有裨益。又因为我们的历史原因，人们认为刑事的法律较民事法律更具严苛性。基于以上的内涵和判断，故以《民法通则》及《经济合同法》（就是最初的三《大合同法》）19为首的法律规定由开始的用词及适用严苛至目前的逻辑上相对薄弱，典型表现之一就是始自1999年10月1日实施的《合同法》中规定的“表见代理”概念，而且对于“表见代理”没有予以严格限制，造成了实际生活中的困扰。也由于“表见代理”的法律指引思路导致在适法上的不具有法律应有的稳定性。这种情形不但由目前的《民法典》所继承，而且可以前推到“表见代理”这一概念的引进，当然引进的还有就是所谓“内心确信”和“自由心证”。不可否认，这些法学概念无疑是较优秀的概念，但我们认为在现阶段法学实践中，这些概念的使用无疑超前了——既超出了概念内涵又超出了概念外延。基于这种超前的思路，我们认为，无论是“表见代理”，还是“内心确信”亦或者是“自由心证”的适用均应当予以限制，否则，就是表现在《民法典》规定的“不动产”权利转移或者权利设定可以以“表见代理”概念完成，而且不动产权利在因“表见代理”转移后，（在符合法律规定条件时）权利人仅有要求行为人承担损害赔偿的权利而无要求返还该不动产权利的权利，这就显得我们走得太快。限于我们的研究水准、研究材料及研究时间的不足，在此不在一一举证，而仅是在网上查询到所需的《德国民法典》和《台湾民法典》中的规定作为依据予以分析，但无论如何，按照我们认为的逻辑，正如“表见代理”的适用，《德国民法典》和《台湾民法典》均有足够的适用限制，对于“内心确信”和“自由心证”的适用，应该亦有足够的限制，虽然我们未曾查证，但在逻辑上应该没有任何问题。所以，我们认为，根据上述三部《民法典》关于民事法律行为、代理或者委任的规定，我们认为，对于不动产权利转移或者权利负担设定来说，因涉及到的财产价值及在社会实际生活中产生的辐射效应，《德国民法典》《台湾民法典》规定的较为严谨、缜密，而《民法典》相对规定的略嫌不足。
兼谈一点“自由心证”和“内心确信”的问题。20所谓自由心证是指主审官在审理具体案件时，对于当事人提出的（陈述）事实、证据或者证据有无及与待证事实之间密切联系性，由其内心对上述情形进行法律范畴内的选择。——这与十七世纪初始提出的“自由心证”概念是有区别的。那种认为依据每个人的良心和理性来判断是将较危险的。
所谓内心确信是指主审官在审理具体案件时，对当事人提出的（陈述）事实、证据或者证据的有无及与待证事实之间的密切联系性在内心予以认可的情形。
后记，作为社会学科的法学，涉及到每个人的财产，或者人的健康，甚或者生命权利，必须具有其应有的严谨性、缜密性，在法律价值指引上应当具有符合一般人的心理预期，具有明确的指向性，在些行为指示上应当结合社会实践生活，但目前而言，对于《民法典》《民事诉讼法》及《证据》的规制方面，确实略嫌不足，特别是上面谈到的“表见代理”这一“推理”思想，基本上没有特别限制的情形；而对“自由心证”及“内心确信”的规制及适用上又无明确地定义及限制，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施无疑提供了较为先进的“自由心证”“内心确信”的概念，但是因该概念的学术理论目前处于稍“单薄”境地，且存在将本应由立法者来确认的的责任推给适法者（主要是审判人员）和社会普通人来承担，无疑是不合适的。
据说，我们在制定1999年10月1日实施的《合同法》时，参考并以《台湾合同法》为蓝本，又因凡民事法律规范，作为普通法系的我们，参照适用诸如《法国民法典》和《德国民法典》是惯例，故写此文时，查询了《德国民法典》、《台湾民法典》中的一些规定，并在书写时参考并直接引用了德国著名的民事诉讼法教授莱奥.罗森贝克的观点，特此说明！
再一个典型的涉及推理的法规范是关于宣告失踪及宣告死亡的情形，因该问题在实践中暂未出现较明显地适用障碍，故仅简略介绍，不再进行系统性地赘述。宣告失踪和宣告死亡最早出现在1987年实施的《民法通则》，其第二章“公民（自然人）章中第三节即为“宣告失踪和宣告死亡”。其第20条规定“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”；“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算”。因为宣告失踪是一种在事实上而延伸出的推理范畴，意即这种推理存在不确定性，故在第二十二条又规定“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告”。 而对于宣告死亡的规定是在该章该节第二十三条的规定“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”而又因该宣告死亡亦为对事实延伸的推理范畴，亦存在被宣告人是否真实死亡存在不确定性，故在其第二十四条又“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效”。这一对失踪和死亡的推定规范被现行的《民法典》所沿用。
①新版已于2019年10月4日修改，于2020年5月1日实施
②2019年新版已删除，将该责任交由法官行使
③该条在2019年10月4日修改新版保留在第85条
④原《侵权责任法》第7条
⑤原《侵权责任法》第24条
⑥解决了刑法“危害公共安全”一节中的故意或者过失放火罪名
⑦2007年10月1日《司法鉴定程序通则》107号
⑧文中“逻辑思维（能力）”一段摘自百度网站
⑨中国法制出版社，庄敬华译
⑩上注著作第210页最后一段至211页第一段
⑪上注著作第217页第三自然段
⑫现为《中华人民共和国民法典》第172条
⑬现能查询到的《德国民法典》为1896年8月15日颁布，1998年6月29日最近一次修改
⑭在百度上查询《台湾民法典》
⑮“举轻以明重”
⑯正如我们认为的，《台湾民法典》第169条之规定确定为“表见代理”，仅是以“判例法学说”在台湾地区共认，并非我们直接以《民法典》（第172条）的形式明文规定为“表见代理”!——遑论台湾地区民法学界对其第169条的理解及适用仍存在不同的限制及解释。
⑰《民法典》第170条将《合同法》第50条规定修改为“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员的职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。
⑱《民法通则》《民法总则》《合同法》均因《民法典》的实施而废止。
⑲1980年代初制定并适用的三大合同法即《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》《中华人民共和国涉外合同法》于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》明文废止。
⑳鉴于初始即17世纪初提出”自由心证”概念网络资料的非专业性，故此问题留待后述。