吴　忠

摘要：中国律师制度随中国法治建设推进应运而生，从事法律工作的法律人及占绝大多数普通中国公民应了解什么是法治及法治社会构建的艰难起步、推进现状，更应关注中国法治建设的未来走向及中国律师现状、未来。中国法治建设进程与中国律师命运相捆绑，中国律师及律师制度可以说是在"怪胎"中孕育，营养不良的环境中成长，如何推进中国法治建设，让中国律师在中国法治建设中有所作为，值得我们认真反思。

关键词：法治社会　法治　律师制度 律师　基层法律工作者

中图分类号：A24　　　　　　　文献标识码：A 文章编号：1006-2854（2007）04-0145-06

作者简介：吴忠（1966-），男，四川万明律师事务所律师 四川 巴中

律师职业在很多人眼里是一份很体面的职业。1979年律师制度作为中国民主与法治整体建设中的一项重要内容得以恢复，截止现在，转眼间三十年过去了，在党和政府的高度重视和关切下，中国律师事业取得显著成就。律师队伍由1979年的200多人发展到今天15万多人，律师事务所由1979年的79家，发展到将近1.5万多家①。每年司法考试仍在继续，律师数量将继续增加是势在必然。研究法治社会建设与中国律师未来是每一个执业律师应着眼且不可忽略方向，我们应着眼高度看待法治社会建设与中国律师未来的发展。

一、法治社会与中国律师制度沿革

法治社会称谓常为一些领导甚至高层领导经常在讲话中提及，法治社会在一些领导层讲话中出现，居然成为很多人仿效口语，这一抽象的概念也就成为很多人心目中的共产主义社会实现。在我国，中国共产党十一届三中全会以后，邓小平基于对社会主义建设历史经验和教训总结，提出了一系列发展社会主义民主，健全社会主义法制的思想和主张。这些思想和主张继承和发展了马列主义、毛泽东思想有关民主和法制的基本原理，是邓小平理论的组成部分，也贯彻于三中全会以来党和国家的基本路线、方针和政策之中，成为治理国家的指导思想。

邓小平在不同时期讲话、报告和文章均涉及社会主义民主与法制问题。1979年，他就指出"为了实现四个现代化必须发扬社会主义民主和加强社会主义法制"②。1980年他又进一步明确指出："搞四个现代化一定要有两手，即一手抓建设，一手抓法制"。在讲到制度建设，他特别强调要实行法治而反对人治。指出人治存在的弊端和危害："我历来不主夸大一人的作用，这样是危险的，难以为继的。把一个国家、一个党的稳定建立在一两个人的威望上，是靠不住的，很容易出问题"③。因此，领导制度的好坏直接决定着社会主义事业的成败，他阐明道："……制度可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做事，甚至走向反面"④。故此，社会主义国家的长治久安必须"依靠制度"。在论进民主与法制的相互关系，邓小平指出"中国的民主是社会主义民主，是同社会主义法制相辅相成的"，两者相互联系，它们"好象两只手，任何一手削弱都不行"。他强调"为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法制不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变"⑤。邓小平这些论述，为依法治国方略的提出奠定了理论基础。

在邓小平民主和法制理论的基础之上，党和政府认识到实行和坚持依法治国"对于推进经济持续快速健康发展和社会全面进步，保障国家长治久安"的意义。提出"依法治国，建设社会主义法制国家"的口号，并于1996年将此作为社会主义民主和法制建设的一项重大战略决策，列入《中国国民经济社会发展"九五"计划和2010远景目标纲要》。1997年9月12日中国共产党第十五次全国代表大会报告进一步指出："我国经济体制改革的深入和社会主义现代化建设跨世纪的发展，要求我们在坚持四项基本原则的前提下，继续推进政治体制改革，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。"按国家领导大报告解释，实行和坚持依法治国，就是使各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下,依靠宪法和法律规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的制度化、法制化⑥。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法》第13条修正案在宪法第五条增加一起，明确规定"中华人民共和国实行依法治国、建设社会主义法制国家"，这预示着中国将依靠政府的推进，辅之以社会（民间）的力量走向法制现代化（法治化）的道路。

到今天为止，旧法废止，新法建立，无不彰显中国法治建设进步。当然，我们也应看到很多中国人对法治不理解，笔者尚不敢苟同所有的法律人都理解法治，都为法治建设在极力推进。从现今社会发展，我们仅看到的是遍及人们心目中模糊法治社会观念，人们心目中更多的是将法制等同法治。

其实，法制一词，古已有之。为此在人们心目中很易作出不解释。法制的用法最早出现古典"是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，攀止奸，慎罪邪⑦"。"法制明则民畏刑，法制不明，而求民之行令也，不可得也⑧"。 这里提到的法制，是指国法、法律或典章制度。强调的法律的形式意义，也就是说任何法律制度，只要是国家（或官府）制定，即使是酷法、恶法也属法制，是有一律遵守效力的。在奴隶社会和封建社会，法制不过是人治之下的一种统治形式。这种人治之下的法制（专制的法制）与近现代以民主制度为基础的法制（民主的法制）有着根本区别。现在很多公民更有执法者只要看到国家新法出台，理解的法制概念依就然是很不正确的。主流观点认为：法制，是一国法律制度的总和，它包括立法、执法、司法、守法、法律监督的合法性原则、制度、程序和过程。

那么法治是什么呢？古希腊学者亚里士多德最早论述法治问题，他在《政治学》一书中指出"法治社会含两种意义，即已成文的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律⑨"。近代以来及第二次世界大战以后，提出很多法治观念，主流观点认为法治包含两个部分，即形式意见的法治和实质意义的法治是两者统一体。形式意义的法治强调的"以法治国"，"依法办事"的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调"法律至上"、"法律主治"、"制约权力"、"保障权利"的价值、原则和精神。实质意义的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，两者均不可或缺。

从中国依法治国、建设社会主义法治国家方略提出，再厘清法制及法治概念。如果稍注意社会发展的人就会注意到，1979年前，即十一届三中全会之前是没有中国律师的存在。如果稍细心注意社会发展的人就更会发现在1979至2000年10月前全国的律师是公务员，很多省份的律师现依然是公职人员。为此，我们从律师的发展轨迹可以看到中国法治建设在进步。

在中国古代没有关于律师的记载（佛教，称善能解说戒律者为律师；道教，称道士修行者为律师，与本文所说的律师是两回事）。但在中国古代曾先后出现过辩护士、讼师和代理人，可以类似现代的律师。在中国封建社会民间有"刀笔先生"或"讼师"之说，"凡原告状准发房，被告必由房抄状，被告抄状入手，乃请刀笔讼师，又照原词破调，聘应敌之虚情，压先攻之劲势"⑩。元、明、清三个朝代，其法律规定诉讼代理制度，所有这些还不是现代意义上的律师。因为两千多年的封建社会里，采用纠问式及刑讯逼供野蛮程序，当事人的诉讼权利被驳夺殆尽。因此，不可能产生真正的辩护、代理制度，也更谈不上律师制度。

二、新中国律师制度的建立和发展

新中国建立前，在各个时期的革命根据地，工农政府均颁布法规、法令，允许被告人委托辩护人为自己辩护。但由于当时的环境和条件，无从见到设置律师和建立律师制度的记载。

1950年7月，政务院公布施行《人民法庭组织通则》。1954年7月，中央人民政府司法部发布《关于试验法院组织制中几个问题的通知》。1954年9月通过的《中华人民共和国宪法》，同时通过《人民法院组织法》。1956年5月国务院批准司法部《关于建立律师工作的请求报告》，同年7月又颁布《律师收费暂行办法》。先后这些法律颁行，从而使我国律师制度正式建立，律师队伍迅速扩大。但是由于我国封建思想根深蒂固，以及法律虚无主义的影响，1957年下半年，我国出现反右斗争，推行不到两年的律师制度便告夭折。自此，中国出现一个20多年没有律师和律师制度的空白时期。

1979年7月，我国制定和颁布第一部《刑事诉讼法》。1980年8月26日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议并颁布第一个《律师暂行条例》，从而使我国律师制度重新建立，律师活动有了法律依据和保障。1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会通过《律师法》（即旧《律师法》），2007年10月28日第十届全国人民代表大会常委会第三十次会议修改通过《律师法》（即新《律师法》），对我国律师制度进一步发展和完善。

三、活跃的中国律师现状

1、中国律师的性质和价值

关于律师的性质，学界争论很大。1980年8月《律师暂行条例》，定义律师是国家的法律工作者。按照当时解释，中国律师的"工作性质，实际肩负国家赋予的使命。按照我国的社会主义法律办事，可通过自己的工作维护社会主义法律的正确实施"。因此，"律师是国家政治、经济领域和社会生活中一支维持法律的力量"11。据此，将中国律师的性质定义为"国家法律工作者"。

到后来，中国律师界、法学界对律师性质说法不一。有的认为是"国家法律工作者"；有的认为是"社会法律工作者"；有的认为是"社会主义法律工作者"；还有的认为是"自由职业者"。现行《律师法》第二条可以明确律师有三项职能，即维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。与未修改前《律师法》第一条的立法相比。多了一项维护社会公平和正义，新修改的《律师法》将律师的职能进一步提升，肩负有人民法院和人民检察院部分职能。

2009年8月14日，第八届中国律师论坛在四川成都世纪城娇子国际会议中心如期举行。论坛以"使命、责任、发展"为主题，司法部副部长赵大程代表司法部和吴爱英部长致辞指出"本届论坛鲜明体现了律师是中国特色社会主义法律工作者的基本定位，充分反映了把律师事业与党和人民的事业紧密联系在一起，把个人的前途与国家的前途命运紧密联系在一起，把实现个人价值与推动中国特色社会主义事业发展进步紧密联系在一起的共同愿望"12。从党和政府的重视及司法行政上层讲话，顺应主流加政治观点，今天的中国律师前述称谓均有不适，应准确将律师的性质界定为"中国特色社会主义法律工作者"。当然律师的职能也因《律师法》第二条界定为两大职能，即维护当事人合法权益，维护法律正确实施、社会公正和正义。前者是律师的社会职能，后者则是律师的国家职能。

2、律师制度依然制约律师价值体现

《律师法》经修改自2008年6月1日起施行，2007年10月28日一公布出台，所有的中国律师都两眼直视《律师法》各条逐字研读，特别是看到《律师法》第二条及第三十三条至第三十七条，很多律师都长舒一口气"‘三难’问题解决了！"《律师法》实施一年多了，律师会见"三难"真正解决了吗？笔者参加了第八届中国律师论坛，全国各地交流情况总的看来，几乎全国除少数地区有所改变外，律师会见"三难"仍然是与会律师一片哀鸣。

如果你是执业律师，就会发现带齐"三证"，在会见犯罪嫌疑人时往往遭到看守所工作人员拒绝，他们拒绝的理由是执行的《刑事诉讼法》。按《刑事诉讼法》规定，律师会见犯罪嫌疑人要得到侦查机关审批。当你到侦查机关申请批准时，侦查机关人员会说：新《律师法》都规定了，早就不需再批准！这就是一种新的律师"会见难"。修订后《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权阅卷、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。最高人民法院刑事第五庭庭长高贵君参加第八届中国律师论坛，对阅卷权态度还是比较积极、配合的。但到了地方各地人民法院，出现了以各种理由剥夺律师阅卷权的情况。比如，有的律师反映有的地方只让律师看几份材料，而不是案卷的全部材料。有的地方以公诉人还没阅完报送为理由拖延律师阅卷，面对这些情况，律师无处救济，投诉无路，告到法院也不会受理，因为明显不是行政诉讼的"受案范围"。事实上全国又有谁个律师去法院或人大、政法委告呢？修订后的《律师法》对律师的调查取证权作了规定，本意是好的，是为了解决律师调查取证难问题，但在律师的实际工作得不到单位和个人的支持。

诸多的问题反映出新《律师法》实施的效果没有想象的那么好，可以说新《律师法》出台勇气可嘉，但命运却可悲。

问题产生的根源不在于《律师法》与《刑事诉讼法》冲突。如果稍有一点法律常识，我们会明白如下三点。第一，两法都是国家立法机关制定通过的，都要认真执行。法律的生命在于实施，有了法而不执行，无疑是对法制的破坏和践踏（北京大学法学院陈瑞华教授语）。第二，两者出现矛盾如何办？《律师法》是人大常委会颁布的，属组织法范畴；《刑事诉讼法》是全国人大颁布的，属基本法范畴。刑诉法的位阶高一些，有人据此认为，两者矛盾时，应遵守执行后者。真的应这么简单执行吗？这种论调完全忽略了"新法优于后法，特别法优于普通法"这一法律常识。从本质上讲，《律师法》与《刑事诉讼法》的矛盾之处来自于对《律师法》的修改。第三，全国人大常委会和全国人大的立法效力是一样的，《立法法》中哪一个条款规定谁的立法权更大一些呢？全国人大常委会可以修改全国人大制定的法律，所以《律师法》的法律效力并不低于《刑事诉讼法》。为此，"三难"问题的根源并不在于《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突。

3、司法体制改革才是解决律师三难之道

《律师法》执行不力的症结在哪里。北京大学法学院陈瑞华教授在第八届中国律师论坛演讲认为：第一，"三难"问题产生是律师权利被侵犯无处获得救济。如果对照《律师法》各条款，无论从实体层面还是程序层面上我们无论如何也无法找出提供救济内容。谁都知道没有救济的权利不是真正的权利，权利的生命在于救济。任何规则必须有假定、处分、处罚和制裁，特别是制裁得有法律后果。解决之道，我们应该修改《刑事诉讼法》，制定救济性规定，试想：如果《刑事诉讼法》规定未经律师会见取得的供述无效，未经律师阅览的证据为无效证据。这样的话，律师权利在受到侵犯时的保障和支持又如何？第二个症结是某些部门只认"内部文件"，不执行相关法律。凡遭受会见难的律师都知道公安机关只认"内部规章"，而不执行《刑事诉讼法》，现在新修改《律师法》出台，公安机关根本不执行。一部法律出台，往往就有相关的内部规章出台，恰恰是这些"内部规章"对现行法律的扭曲和违反。对此，这就需要一个法规审查部门核查，一旦出现问题，要让核查部门有权宣布那些"内部文件"无效。第三个症结是司法体制改革。律师会见难问题存在，很大的症结还在于看守所隶属于公安机关管辖。中国看守所现在有一个深挖余罪的功能，据2006年公安部统计，全国通过看守所破获刑事案件占公安机关破案总数10.6%。看守所已成了侦查机关，就使得它与律师有了利益冲突，造成部分看守所对律师会见不配合或人为制造阻碍。陈瑞华教授认为只有让看守所从侦查机关中独立出来，交由司法机关管辖，与律师没了利益冲突，才能从根本上解决问题。

4、律师法律服务市场恶化

《民事诉讼法》第58条、《行政诉讼法》第29条、《刑事诉讼法》第32条虽然对代理和辩护作了规定。但是，司法部2003年3月31日以第60号令公布《基层法律工作者管理办法》出台，这一部门规章居然确立了基层法律工作者有偿法律服务地位，事实上也为人民法院对这一不正常的、没有法律根据的有偿法律服务进行实质认可。

首先，基层法律工作者的出现没有法律根据。如果稍懂得法律常识的会知道一个部门规章是不可以超越三大诉讼法的，更不可以超越《宪法》。人民法院理应对这种规章的合法性进行审查或让有关部门作出解释，人大常委会更应对这种规章进行有效监督。但请诸位看看现今基层法律工作者泛滥，谁在对基层法律工作者有偿服务进行质疑呢？

其次，基层法律工作者的出现不正常。《基层法律工作者管理办法》第6条"（二）具备高中或中等专业以上学历"可以经考试取得基层法律服务工作者执业资格，第8条"（一）具有高院校法学本科以上学历的可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格"。第七条规定"全国基层法律工作者执业资格考试由司法部组织，省级司法行政机关负责承办。无论是法官还是律师或普通公民，都应当知道法律工作是一项特殊的职业。具有高中文化或中专文化如何未读先知大学法学专业至少四年的法律知识，难道有了法学本科学历就能按考核程序取得基层法律服务工作者资格？由此看来《办法》对法律职业入门基本条件不正常。如果所有中国人细心了解一些他们的考试，你仅有初中文化，法律一点也不懂也可以取得这种资格。看看你身边的基层法律工作者，有的是根本未读过高中，有的甚至仅有小学文化，有的持有的混来的党校文凭，更有甚者假文凭也可以混入。所有这些，难道可以说是正常吗？笔者姑且不说司法行政机关是否作为或不作为，但凡稍加留意基层法律工作者有偿服务水平就可以心知肚明。2005年10月份，衡阳市中级法院作出了"法律工作者"不得在该院开庭的制度，2005年12月22日湖南《潇湘晨报》以《二律师被拒法院门外--基层法律工作者草根身体陷入尴尬境地》为题进行了报道。笔者认为衡阳市中级法院的做法完全是垂范执法必严。更多的基层、中级、高级法院及最高人民法院为什么不这样呢？很多法院对待基层法律工作者这种没有法律根据的有偿代理视而不见也是不正常执法。这是导致律师法律服务因司法行政机关与法院双重放纵基层法律工作者出现而搅乱律师法律服务市场根源之一。

再其次，一些普通公民（黑律师），由于擅于在群众中言论或因自己或亲友偶然在法院出过庭，甚至胜诉过。这样的偶然机会在群众产生小范围影响，于是一些当事人出于信任或出于其自己吹嘘或出于他人炒作夸张，这种黑律师因此有了市场。其收费自定当然比律师收费低廉，在中国多次走形式普法情况下的当事人当然选择既便宜又捷径的方法。利益驱使他们之间在法官面前否认有偿代理，在司法行政机关调查了解中否认有偿代理，有的黑律师居然与一些法官是亲戚关系或其他利益关系，这种情形更加助长黑律师在法律服务市场的张扬。从某种意义上说黑律师出现直接是司法行政机关和法院的不作为。相互间对黑律师有偿代理睁只眼闭只眼也是律师法律服务市场恶化原因之一。

有的基层法律工作者对社会自称律师进行忽悠，对当事人称其律师也一点不红脸。"二律师"、"黑律师"普通泛滥，若大的中国在法治建设的今天，导致"二律师"、"黑律师"几乎没有一个是统一受案、统一收费。可以肯定全国所有的法律服务所都是承包制缴费，"二律师"纯粹就是司法行政机关的摇钱树，司法行政机关成了他们扰乱法律服务市场的温床。这些"二律师"与"黑律师"当然以低廉价格、低劣服务搅乱法律秩序。年复一年地无人管理，无可靠的制度管理，中国律师当然也只有恶劣的环境中生存。据有关统计，截止2009年执业律师15.5万，试想"二律师"和"黑律师"是中国律师的多少倍啊？在人数弱势，立法机关、司法机关互不管的"二律师"、"黑律师"，当然使中国律师的少数在逆境中生存。

四、中国律师的未来

新《律师法》出台,中国律师不应当视为有救命的稻草，不应当视为已看到律师活力初见曙光。作为中国律师应细读我国每一部法律条文。当你回忆法学资深教授在毕业或授课时重复语言：没有救济的权利不是权利。再研读法律条文，你自然会明白我国在法治建设时期的法律有多少软条款，即政策性条款。也自然会清楚的认识《律师法》给予中国律师权利在哪里。笔者认为在今后相当长时期,中国律师的刑事辩护业务依然如履薄冰。因为给予中国律师的任何一点权利都是来源于缓慢的法制进程。更何况千呼万唤"施"出来的每一点权利都触动的是本国司法体制的神经13。

中国律师面对恶劣法律服务环境都就为各自生存追逐利益吗？如果留意各地律师动态，我们会看到湖北武汉中级法院影响全国法官窝案牵连的"律师队伍"，也拿看到全国大的贪官下马、黑社会集团被捣毁的大批中国律师命运终结。有的为案源行贿、介绍引诱行贿，有的为案源甘愿为人情妇14。这些律师的下场为的是什么？很显然是为追逐利益。如果你是对中国律师生存有责任的律师，如果你是对推进中国法治建设有社会责任的律师就不应当在恶劣的法律服务环境中过份追逐利益。过份追逐就是丧失社会责任15。

成功律师是什么？是律师自己对当事人吹嘘，还是花钱在报刊上搞一些纪实但不实报道，还是积累了多少的财富并拥有宠大的执业机构，更或是当上人大代表、政协委员。笔者认为这些均不能是成功律师的标志。如果你是人大代表、政协委员，无论你身为何级，应当很好的把握人民给予信任的权利，推进中国司法改革。如果你虽不是人大代表、政协委员，但你有显赫的执业影响力或足够的社会影响力，也应为推进中国司法改革。推进中国司法体制改革进程的律师才是成功律师。

结语：

法治中国是中国必由之路，法治建设进程中的中国律师在逆境存在。党和政府关注着中国律师成长，也正为中国律师成长开路。在法治建设中的中国律师应自爱、自重、自尊，勿忘中国律师执业道德和纪律。特别是在相当长的中国法治建设时期，执业的中国律师们啊！"上帝"永远眷顾的自助的人。

参考文献：

①引自中华全国律协会长于宁在第八届中国律师论坛的讲话。

②参见《邓小平文选》第2卷人民出版社83年版第187页。

③参见人民出版社83年版《邓小平文选》第3卷第325页。

④参见人民出版社83年版《邓小平文选》第2卷第333页。

⑤参见人民出版社83年版《邓小平文选（1975-1982）》第136页。

⑥参见《人民日报》1996年2月9日第1版。

⑦参见《礼记·月令》。

⑧参见《商君书·书臣》。

⑨参见吴寿彭译《政治学》，商务印书馆83版第199页。

⑩参见清《福惠全书·刑名立状式》记载。

11参见李运昌《关于中华人民共和国律师暂行条例》的几点说明。

12参见赵大程2009年8月14日在第八届中国律师论坛的致辞。

13引自北京大学法学院教授在第八届中国律师论坛演讲语。

14参见重庆涉黑美女律师报道。

15引自北京大学法学院陈瑞华教授在第八届中国律师论坛演讲。