根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，离婚中有以下情形之一的，属离婚中过错方：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。在这里本文只讨论"有配偶者与他人同居"这种情形，对于其它三种情形，本文暂不作讨论，将讨论的这种情形可能是上述四种情形中最普遍存在的，也是当今的一大社会问题，涉及到道德及一系列法律问题。

对于"有配偶者与他人同居"，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》规定得更为具体："有配偶者与他人同居"，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。广东省高级人民法院《关于审理婚姻家庭案件若干问题的指导意见》更是进一步规定，"有配偶者与他人同居"，是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上。从司法实践中来看，要证明"有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住"，是极其困难的。因为，有配偶者与婚外异性接触、同居都有意识地避开公众，其行为其有隐蔽性，而且也不一定会持续、稳定、长时间地共同居住。即使持续、稳定、长时间地共同居住，也很难收集证据证明。可能要提供相关的租房合同、照片、人证等多种证据来证实，出租人一般不会提供相关租房合同，偷拍的照片也有可能侵犯他人隐私权而不合法，即使是合法拍摄所得，仅凭相片也很难认定持续、稳定地共同居住这一事实的存在。证人出于种种顾虑，也很少愿意出庭作证。所以，由于证据方面的原因，目前离婚中无过错方以"有配偶者与他人同居"为由，主张过错方承担损害赔偿责任（一般无过错方主张过错方赔偿精神损害抚慰金，即平时说的"精神损失"），极少能得到法院的支持，成功的案例少之又少。

在离婚损害赔偿诉讼中，虽然没有充分的证据证明"有配偶者与他人同居"的情形，即没有充分的证据证明"有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住"的事实，但如果有相应的证据证明有配偶者与婚外异性有不正当关系，有的法院就倾向于认为有过错事实的存在，至少这违反了夫妻应当互相忠实的法定义务，也为伦理道德所不容。虽然上述法院不一定会判决过错方向无过错方赔偿精神损害抚慰金，但在分割夫妻共同财产时，一般会对无过错方适当照顾，对过错方适当少分。