建设工程之所以纠纷多，在于建设工程涉及的主体比较多，比如：业主（发包人）、招标代理人、投标人、勘探公司、设计公司、总包、监理、分包等等；法律规定复杂，比如：招投标方面的、建筑法方面的、合同法方面的、抵押担保方面的等等。

如何认定建设工程中的实际施工人，农民工是实际施工人吗？

建设工程中最辛苦最无奈最底层的就是农民工，有的工程烂尾，有的工程竟然找不见前手，导致农民工拿不到血汗钱；这些农民工往往不愿意通过法院讨要工钱，一则没钱，二则手续不全，三则嫌慢，就走捷径：上访！所以好多地方政府出台保护农民工政策，要求施工企业缴纳保证金。

最高院在保护农民工权益方面也做了一些大胆的突破，2004年9月29日最高院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》），在该解释第第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条规定，突破了合同相对性原则，导致实际施工人可以告与其没有合同关系的第三方。

历经14年，最高院再出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二），该解释第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

如何认定建设工程中的实际施工人，农民工是实际施工人吗？

《解释一》、《解释二》都出现了一个新的法律诉讼主体“实际施工人”，显然“实际施工人”在这两份司法解释中，都获得了很大的便利，可以通过诉讼途径保护自己的权益，可以越过一些没钱的公司向有钱的公司主张自己的权利！

但最高院又没有给出“实际施工人”的法律概念，那么如何认定“实际施工人”呢？最底层的农民工是不是属于“实际施工人”呢？

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:参与建设工程承包合同的签订与履行过程:存在投资或收款行为。

如何认定建设工程中的实际施工人，农民工是实际施工人吗？

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:属于施工企业的内部职工:与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。