提及我国的知识产权诉前行为保全制度，难免始终让人有些雾里看花、欲说还休的意味，一方面，该制度作为适用于所有民事领域的一般性规定，早已言之凿凿地载于2012年修正的《民事诉讼法》并延续至今，与财产保全、证据保全一道构成了我国民事诉讼程序法的保全制度体系，而另一方面，该项保全制度（包括诉前、诉中）在知识产权纠纷司法实践中的应用却相对少见，全不似另两项保全制度那样普及，程序空置现象较为突出。

一、关于我国法律中行为保全制度的法律渊源和沿革

（一）关于我国法律中行为保全制度的法律渊源

为了适应加入WTO的需要，我国从2000年开始陆续对国内知识产权法律做了相应的调整，以满足达到《TRIPS协定》协定对各成员国提出的最低知识产权保护要求，其中一项调整便是设立了本文所要分析讨论的“诉前行为保全”制度。

作为WTO三大支柱（货物贸易、服务贸易、知识产权）之一的《TRIPS协定》)，在其第50条做出了有关“临时措施”的规定：

1.司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施以便：

(a)防止侵犯任何知识产权，特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道，包括结关后立即进入的进口货物；

(b)保存关于被指控侵权的有关证据。

该条其他2至8款项还分别包括与临时措施配套的紧急情况的处理、担保措施、听证程序、规定期限内启动实体审理程序的要求、申请错误的赔偿、行政程序中的临时措施。

据此可知，权利人为保护其知识产权可向司法机关申请采取一定的临时措施，为了达到“迅速而有效”的这一效果，该临时措施必将极大地超前于实体裁判结果被触发并持续一段时间，根据各国的司法规定，该临时措施又包括临时禁令、财产保全和证据保全，其中临时禁令按申请与其起诉的时间关系不同又分为诉前禁令和诉中禁令，主要内容为司法机关责令民事主体“作出一定行为或者禁止其作出一定行为”[①]，又被称行为保全、临时禁令（英美法系国家）、假处分（大陆法系德日等国）等。

（二）我国法律中诉前行为保全制度的沿革

我国法律关于诉前行为保全制度的引入和初次尝试始于2000年8月第二次修正的《专利法》第61条，次年10月修正的《商标法》第57条及《著作权法》第49条也均引入了对应的诉前禁令制度，具体规定与专利法基本相同，随后《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》也加入了类似规定，为便于诉前行为保全的具体实施，最高院也2001年、2002年相继制订了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称专利诉前停止侵权司法解释，2001年7月实施)和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(以下简称商标诉前停止侵权司法解释，2002年1月实施)两个司法解释，这两个司法解释进一步明确了有关专利和商标领域诉前行为保全的申请主体、管辖法院、审查、保全必要性、申请人担保措施、程序复议及保全措施的解除等内容。

随后，2008年再次修正的《专利法》、2010年修正的《著作权法》及2013年修正的《商标法》基本延续了有关修正前关于诉前行为保全的条文事项，并未做大的变动，但这三部法律限于其作为实体性专门法的地位，无法就诉讼程序问题进行特别规定，只能援引当时的民事诉讼法并参照财产保全的具体规定以实施相应的行为保全程序，这无疑也在一定程度上造成了后续以及现行《民事诉讼法》将行为保全与财产保全予以一视同仁、捆绑规定的遗憾局面。

2012年修订的民事诉讼法施行后，首次从一般法的角度明确了行为保全的相关规定，伴随着行为保全制度的规范化、常态化，也在知识产权领域引发了一波申请行为保全措施的小“高峰”，许多案件一时也倍受社会舆论关注，如2012年底广药集团向法院申请加多宝公司不得使用“王老吉改名为加多宝”及类似广告语、2013年美国礼来公司向法院申请其离职员工不得披露、使用或者允许他人使用从其处获取的商业秘密文件、2016年唐德影视向法院申请灿星文化等停止以“中国好声音”等作为节目名称使用等。据不完全统计，2013年至2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%[②]，从这一组数据可以看出，诉前行为保全无论从申请数量和法院支持率上都远高于诉讼行为保全，而诉前行为保全制度也无疑对权利人有更好的救济功能，而这样一项制度之所以陷入目前近似程序空置的局面，也是有着其深刻的内外两重因素的。

（三）我国现行法律中关于诉前行为保全制度的相关规定

1.《民事诉讼法》

第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

2.知识产权专门法

《专利法》

第七十二条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。

《商标法》第65条、《著作权法》第56条、《计算机软件保护条例》第26条、《集成电路布图设计保护条例》第32条均采用了与上述《专利法》72条相同或相近的表述。

3.司法解释

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2019年1月1日起实施）

二、知识产权纠纷诉前行为保全制度的优势

一般而言，如果权利人发现侵权行为后的第一反应是通过法定程序快速有效地制止侵权行为，以求在最短时间内控制损失进一步扩大，往往是实体裁判所不能满足的，长达数月乃至数年的才能形成具有稳定既判力的判决无疑是大为滞后的，导致权利人制止侵权行为的成本显著提升且容易错过最佳时机。为解决这一问题，司法实践中才相继诞生了行为保全、停止侵权的先行判决等制度予以解决。但相对而言，诉前行为保全在知识产权纠纷、不正当竞争方面有着不可替代的制度优越性，主要表现在以下几个方面：

1.审查周期短：诉前行为保全定位首先就是紧迫性，必须为申请人提供非常及时的保护，否则自然将失去其制度价值，为此民事诉讼法也规定了48小时这样一个极短的审查周期，虽然在实际执行中法官由于顾及到审查质量，对于一些行为保全申请都不得不做了期限上的变通处理，但该审查周期相较于实体案件的审理周期确实大为缩短，考虑到知识产权纠纷平均的生效判决的审理周期较长，诉前行为保全可以在最大程度上满足权利人关于紧迫性的期待。

2.保全裁定可以立即执行：作为保全程序之一，诉前行为保全程序统一以民事裁定为载体，其落脚点不在于对已经陷入纠纷的知识产权法律状态予恢复公示，而是径直对被申请人行为进行短期强行干预，故其落脚点在于执行结果，最高院对此规定为“人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理”[③]，法院对于裁定均立即执行，复议期间也不停止其执行，通过审理和执行的无缝对接，进一步缩短运转周期并减小程序障碍。

3.提前化解纠纷：法院对诉前行为保全申请一般都会进行言辞审理，以询问为原则，以不询问为例外，而在听证过程中，侵权人往往都会进一步直观地意识到自己侵权证据的确凿程度和权利人维权意志的坚决程度，这就容易达成和解，根据广东省佛山市中级人民法院知识产权庭2002—2012年间涉及诉讼禁令的知识产权案件统计，撤回申请的约52%，其中一部分原因就属于上述情况[④]。

4.覆盖范围广：根据民事诉讼法的规定，诉前行为保全可以适用于各类民事纠纷，相关司法解释进一步明确，知识产权纠纷诉前行为保全中的纠纷是指《民事案件案由规定》中的“知识产权与竞争纠纷”，属一级案由，进一步包括了3个二级案由、40个三级案由、123个四级案由，可见诉前行为保全程序的适用范围十分广泛。

如果从法院以往受理的申请看，常见的知识产权纠纷类型包括：

因专利申请权权属纠纷而申请禁止处分专利申请权；

因网络不正当竞争行为而申请禁止恶意链接等妨碍合法提供网络产品；

体育赛事传播公司以其唯一享有某体育赛事场地拍摄权为由申请禁止竞争对手展示、提供下载和对外销售相关赛事图片；

因网络游戏被许可给不同当事人，在先被许可人申请责令权利人停止向任何第三方进行涉案网络游戏改编权授权；

因域名权属、侵权纠纷申请责令禁止被申请人转移相关域名；申请立即停止使用客户名单商业秘密；

申请禁止被申请人直播及点播体育赛事；

申请立即停止虚假宣传等不正当竞争行为，

等等，行为保全申请涉及不正当竞争、信息网络传播权以及知识产权合同、权属纠纷等领域。

三、关于知识产权纠纷诉前行为保全的前提条件与要件分析

虽然此前立法机关和司法机关林林总总制订了多项涉及诉前行为保全的规范，但由于该制度在司法实践中的极少应用却又蕴含独特的价值（特别是在解决知识产权领域的纠纷），最高人民法院为总结审判经验，解决司法实践中出现的新情况和新问题，进一步完善行为保全制度在知识产权纠纷领域的实施，于2018年12月12日发布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下统一简称“《行为保全规定》”），该规定根据《民事诉讼法》《专利法》《商标法》《著作权法》等有关法律规定，结合司法审判、执行工作实际而予以制定，考虑到该规定作为诉前行为保全制度的集大成者和最新成果，故下文将结合此规定对知识产权纠纷诉前行为保全的各项要件予以逐一分析。

（一）【前提】如何认定“情况紧急”

“情况紧急”是《民事诉讼法》第一百零一条对于“紧迫性”的表述，《民事诉讼法》及其司法解释也并未对该条提及的“情况紧急”予以明确列举，故严格来说其内涵并不清晰，反倒是《专利法》、《商标法》、《著作权法》等各知识产权专门法均无一例外地放弃“情况紧急”这一模糊表述，而统一采用类似“正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”作为申请诉前行为保全的前提条件。2018年的《行为保全规定》虽然在字面上明确其系沿用了民事诉讼法“情况紧急”作为申请前提，但其所举例的情形应该认为是完全符合“正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”这一定义的，《行为保全规定》第六条所列举属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”包括：

（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（三）诉争的知识产权即将被非法处分；

（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

反过来看，除上述第（六）项的兜底情形外，《行为保全规定》对“情况紧急”的其他五项列举范围要明显小于《专利法》等知识产权实体法关于“正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”的限定范围，结合《行为保全规定》与上述其他几部法律之间的法律位阶和制定依据关系，在《民事诉讼法》及其司法解释本身未对一百零一条的“情况紧急”做出限制的情况下，应该理解为凡符合“正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”都不应排除在“情况紧急”之外，换言之，不应对上述第（六）项的兜底情形做不必要的限缩解释，以免引起《行为保全规定》与《专利法》等的不一致。

实际上，各地法院在司法实践中往往会将上述紧迫性与行为保全的必要性进行综合论证，只有必要性站得住脚，才需要进一步考虑其紧迫性。

（二）诉前行为保全的要件

《行为保全规定》第七条规定法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：

（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；

（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

第十一条规定 申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。

1.【要件】如何认定申请的“事实基础和法律依据”

（1）主体适格、管辖正确

除了权利人可以当然提起诉前行为保全外，知识产权许可合同的三类被许可人在相应的情形下也分别可以单独提起申请。

由于我国知识产权纠纷实行的是指定管辖和集中管辖，所以作为被申请人住所地的法院也需要同时具备相应的知识产权纠纷管辖权，否则还要以申请人住所地法院对口的指定管辖法院和集中管辖法院管辖为准。

（2）权利基础稳定性

最容易发生权利基础不稳定的情形多见于实用新型专利权或者外观设计专利权，由于该两者未经过国知局的实质审查，被无效的风险较高，故申请人应当提交由国家知识产权局作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。如在“倪××与吴江市庙港阳光超市侵害外观设计专利权纠纷”行为保全案【(2016)苏05行保2号】中，因申请人倪××未能提交涉案外观设计专利的评价报告以证明其稳定性，故法院裁定驳回其申请。除此以外，著作权许可超期限也是较易出现的权利基础不稳定情形。

如果涉及到不正当竞争，法院还将认定申请人是否具有反不正当竞争法意义上受保护的竞争权益，如商业秘密、商品名称、装潢、域名等。

特别地，如果行为保全仅涉及维护公平竞争秩序，则一般无需经过对权利基础稳定性的考量环节，如快手科技公司与金蟾微网络公司的行为保全案【（2021）川01行保3号】，法院在事实基础和法律依据部分主要围绕被申请人开发并运营相应软件行为“最终妨碍快手APP的正常运营”进行论证，并不涉及相关软件知识产权的权利基础问题。

（3）胜诉可能性

由于一方面行为保全被定位为程序性行为，为了防止过于突出实体性色彩，最高院在《行为保全规定》行文中回避了直接使用“侵权可能性”或“胜诉可能性”等类似说法，但另一方面，最高院仍然认可在司法实践中采用这一标准进行判断。事实上，对于胜诉可能性的判断确系行为保全审查与听证环节的重点和难点，相较于商标权和著作权，这一点在专利权领域尤其突出，如在“安斯泰来等与浙江海正等的药品发明专利权纠纷”行为保全案【（2019）京73行保1号】中，受理法院在数月内进行了多达四次询问，从2019年3月15日申请人提出申请，一直到当年12月27日才得以做出了支持行为保全的民事裁定，审查期限远超法定的48小时，其案情复杂和耗时程度可见一斑。而对于商标权和著作权纠纷，由于这一环节相对容易做出判断，很多都可以在48小时内完成。

需要说明的是，由于行为保全的程序性定位，故最高院也强调胜诉可能性的证明标准只要达到优势可能性即可，而无需达到高度盖然性的程度，这也在一定程度上降低了申请人的证明义务，因为即便申请错误，还有申请人提供的现金担保作为对被申请人的赔偿来源。

2.【要件】如何认定“难以弥补的损害”

“难以弥补的损害”是《民事诉讼法》与《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门法共同具备的要件，无疑也是实施诉前行为保全的核心问题。

关于其认定，《行为保全规定》所列举的情形为：

（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

结合具体案例，可归纳为下述几种情形：

（1）金钱赔偿无法弥补的情形；

真正无法用金钱弥补损失的侵权案件较少，主要为侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利，比如“杨季康（杨绛）与中贸圣佳国拍公司等”诉前行为保全案【（2013）二中保字第9727号】，法院经审查认为“涉案私人书信作为著作权法保护的文字作品，其著作权应当由作者即发信人享有。任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。中贸圣佳公司在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害”。

（2）虽然可以通过金钱予以赔偿，但是申请人的损失预计会非常大或者非常复杂，以至于无法准确计算其数额，也属于难以弥补的损害。

多数行为保全案件的理由可以归入这一类型，一般被认为难于精准计算的损失类似于市场份额、竞争优势等，比如“掌阅科技与上海阅文行为保全案”【（2016）沪0115行保1号】中法院认定“现电视剧《女医明妃传》正在热播中，申请人销售的原著小说也在同步更新中，若不及时采取保全措施制止被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害”，又如“浙江唐德行为保全案”【（2016）京73行保1号】法院认为“很可能会造成相关公众的混淆误认，也可能会严重割裂名称为’中国好声音’和’The Voice of China’的歌唱比赛选秀节目与其节目模式及特色等元素的对应联系，从而存在导致浙江唐德公司后续依约开发制作的该类型节目失去竞争优势的可能性”,再如上海浦东法院的“‘电视猫’视频聚合软件不正当竞争纠纷”行为保全案中，法院认为“优酷网系国内领先的在线视频平台，电视猫视频软件也拥有大量用户，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害”。

（3）不予制止则侵权行为难以控制且显著增加申请人损害

多见于侵权产品外销出口（侵权产品失控）、可能存在第三人侵权（侵权主体失控）、已经发生重复侵权等情形，侵权行为的持续性无法随着申请人后续胜诉而立即停止，比如“广州三雅与重庆瀛嘉等行为保全案”【（2020）粤73行保2号】中，法院认为“一旦该批产品流入国外市场，三雅公司难以控制其去向，有可能对三雅公司海外市场造成严重冲击，即使后续法院判决认定侵权成立，要求瀛嘉公司停止实施行为，也将使得生效裁判难以实际执行”，从这个案例可以看出：由于侵权产品在继续流通当中，即便生产环节中止，但销售环节不完全受控（特别是出口环节），将无法及时制止侵权行为继续发生，等同于生效裁判难以实际执行。

又如在“安斯泰来等与浙江海正等的药品发明专利权纠纷”行为保全案【（2019）京73行保1号】中，法院即认为“由在案证据可知，被诉侵权产品已在包括仁和药房网公司在内的一些药店直接销售，如果不立即采取行为保全措施，该产品可能进入更多药店销售或引起其他厂家的效仿，会引发更多侵权行为的发生，增加申请人损害以及维权成本”。

（4）后续案件胜诉后可能也存在难以执行的情况

如上所述，一种难以执行情况为产品的流通环节如果涉及境外，则可能存在即便后续案件胜诉后也无法干预侵权产品继续流通的场面以至于无法执行判决结果。另一种更常见的难以执行的情况则为侵权人没有足够的经济能力支付侵权赔偿，比如“克里斯提·鲁布托与问叹公司等三公司外观设计专利权”行为保全案【（2016）粤73行保1、2、3号】，法院认为“由于侵权人没有足够的赔偿能力等原因，权利人的经济损失也许根本得不到物质上的足额赔偿”、“侵权人执行判决的能力越差，越有可能受到禁令的限制”。

3.【要件】双方损害权衡与损害公共利益

审判中对这两部分要件的判断均建立在法院已经完成了前序行为保全必要性论证的基础上，并且只对其做简要的定性分析，极少出现这两部分的原因而导致否定行为保全申请的。

4.诉前行为保全的范围

关于诉前行为保全的范围，由于《民事诉讼法》关于“情况紧急”的定义稍显模糊，仍然是各知识产权专门法规定的“正在实施或者即将实施”的侵犯行为这一范围界限更加明确，《行为保全规定》的列举也没有超过这一范围，即具有现实性或紧迫性的侵权行为，但是诉前行为保全范围如果涉及对已经发生损失的回复和修补，是无法得到法院支持的，如“上海假面公司与杭州网易公司等停止侵害注册商标专用权”诉前行为保全案【(2019)陕01行保1号】中，法院认为“要求四被申请人全面撤回已实施行为，责令其采取积极行为消除先前行为对原告已造成的损失后果的‘应为某事‘司法命令模式，已经明显超出了诉前行为禁令阻却申请人所面临正在遭受不合理损害扩大的制度设计目的。申请人的该部分请求实际上是在要求四被申请人在司法裁判最终查明案件争议事实、厘清各方法律责任之前，先予对申请人所遭受商誉损失、用户流失、市场份额降低等既成损害结果的消除和填补，换言之，假面公司在本案中通过‘已经投诉的，立即撤回‘的保全请求，实现的是回复既成被侵害状态和填平先前侵害行为后果的目的，而非紧迫地制止不合理损害进一步扩大的目的。因此该部分申请从性质而言更加接近民事诉讼中的先予执行制度，而非假面公司所申请的诉前行为保全制度”。

5.诉前行为保全申请的担保

《民事诉讼法》的规定申请人必须提供担保，在实际申请中，还存在至少两方面难点：

第一是担保金额缺乏客观依据，行为保全所对应的标的为侵权行为，本身不存在明确的客观价值，只能在个案中根据案件情况由法官进行综合判断，为了申请顺利，申请人应做好准备，按照法官对申请事项的判断提供充足担保。

第二是担保方式多为现金担保方式。根据《行为保全规定》，申请人需“为行为保全提供担保的财产信息或资信证明”，从实际案件中也可以看出，法院对于申请人现金担保或是出具合适保函的方式都是可以接受，但由于很多担保机构无法很好地把握行为保全申请错误的风险，故往往不承接此类业务，导致很多案件还是只能由当事人自行提供现金进行担保，也确实造成了申请人较大的资金成本压力。

四、知识产权诉前行为保全适用的困境和建议

诉前行为保全制度在我国知识产权和竞争纠纷领域的应用现状并不乐观，一部分比较突出的问题集中在以下几个方面：

1.法定审查时效过短，造成受理门槛提高。

如前文所述，我国《民事诉讼法》将诉前关于财产保全、证据保全、行为保全三个程序的审查时限进行了捆绑规定，难免使得诉前行为保全迁就了另外两项保全程序的紧迫性要求，因为对于复杂的知识产权纠纷（特别是专利纠纷）而言，在48小时内完成诉前行为保全审查并做出裁定其实是远远不够的，难免导致部分法官对该程序产生一定的抵触心理，并且由于部分复杂案情申请的裁定结果远超法定48小时难免引起社会公众对诉前行为保全程序时效性产生误解，故有必要对诉前行为保全的审查时限上做出一定的区别规定，不对全部申请做48小时的一刀切处理，为案情复杂的申请预留合理的法定审限，使其既满足紧迫性也更具合理性。曾经在2015年的《征求意见稿》中有过一个方案，即人民法院接受行为保全申请后，对于非紧急情况的，应当在接受申请后三十日内作出裁定，但最终正式稿对审查时效这一节的规定还是予以放弃，审查时效确实时诉前行为保全的一个重点和难点，需要有比较先后衔接完善的设计，并且由于审查时限毕竟已在基本法律《民事诉讼法》中进行了明确规定，故无法通过司法解释的形式予以克服，只能在合适的时机由立法机关进行修改。

2.权利人接受程度不高。

从权利人的角度而言，一方面固然是很多权利人更关心侵权赔偿的问题而忽略了停止侵权，但另一方面反过来看，权利人恰恰也对诉前行为保全程序相对陌生，甚至还会有保全错误而承担额外反赔偿的顾虑，造成诉前行为保全错误成为比诉讼失败更不能接受的结果。对此，也确实需要法官和律师在内的法律工作者，利用相关案件让更多的当事人熟悉和了解诉前保全制度的价值和优势，才会更有利于该程序的普及。