前 言
证人制度是刑事诉讼证据制度的重要组成部分。证人证言也是揭露犯罪，证实犯罪，查明案件真实情况，维护当事人合法权利的重要手段。现阶段我国正在大力推行审判方式改革，但是刑事诉讼中证人出庭率低，已成为法律界人士公认的阻滞审判方式改革的障碍，严重影响着直接言词原则的贯彻和审判程序的科学化和规范化，威胁着正当程序的构筑。目前，我们又面临着刑事诉讼法的再次修改，如何提高证人出庭比率，解决证人出庭作证的问题，成为了亟待解决的问题。因此，除了加强法制教育，提高公民的法律意识，更应从多方面着手，确立传闻证据排除规则，建立警察出庭作证制度;加强和完善关键证人出庭作证;规定证人出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭;完善证人的人身保护制度，并健全相关配套措施;具体案件中应注意的细节问题;立法上应明确赋予证人经济补偿权，建立证人补偿制度;建立统一的证人保护机构，明确证人保护机关的职责等措施，多方面的努力，以解决证人出庭难这一难题。
一、刑事诉讼证人出庭作证概述
证人是直接利害冲突双方以外的向司法机关提供自己感受到案件情况的人。证人证言是我国刑事诉讼中重要的证据种类。任何犯罪活动都是在一定的社会环境中进行的。犯罪活动被周围的人部分或全部、直接或间接的感觉到，这是一个普遍的现象。[1]证人证言同诉讼中其他证据相比，特别是同案件的其他言词证据比较，其客观性更强。因为证人不像案件中的当事人那样，与案件结果的利害关系那样密切;证人证言同物证、书证等实物证据相比，它更为生动、具体、形象，对案件事实真相揭露得更为深入。[2] 在美国甚至有“没有证人就没有诉讼”、“没有证人就没有正义”的说法。证人证言在刑事诉讼中的作用和意义是非常重要的。
在刑事案件中，证人对于案件的顺利进行具有十分重要的意义。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”刑事诉讼的最终结果是要达到公正，而公正审判是诉讼人权保障的最高目标。证人证言作为对被告人的定罪量刑的一种重要证据，《刑事诉讼法》第47条规定： “对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的依据”。刑事诉讼活动对罪犯定罪量刑，并对被告人的人身自由进行一定的限制或对财产进行一定的剥夺，判决是否公正直接关系到被告人、被害人的切身利益。因此，为了充分保护被告人的权利，必须要有确切的证据来证实被告人的犯罪事实，并且必须经过询问、质证这种再现过程，实际上就是通过证据对待证事实作出程序上可以接受的通过证据连环证明的结果。这种结果或许与真实事实有一定的差别，但它却是法律许可范围内的据以作出裁判的事实依据，证据对诉讼结果的作出起到了绝对不可磨灭的作用，而证人通过自我感知的对案件全部或部分事实通过言词表达出来，也是极为重要的。正因为证人的证言是将自我感知经过一定时间以言词再现，所以不可避免地刻上证人主观因素的痕迹。要剔除这些痕迹，就必须让证人站到法庭上来接受法庭对其良心的检视，使其尽可能说出最接近真实的感知。如果证人不出庭将会对审判的进行带来一定的负面影响，主要表现在“证人不出庭作证，是导致证言中伪证泛滥的重要原因;证人不出庭作证，增加了审判人员查清案件事实的难度，也违背了庭审中直接言词原则”。 [3]正因为如此，刑事诉讼中，证人出庭作证对查清案件事实、公正审判、保护人权、维护法律精神的意义重大。证人出庭作证也是审判方式改革的必然要求，促使证人出庭作证是强化庭审功能的重要举措。随着审判方式改革的深入，诉讼模式的转换，证人出庭在诉讼中所起到的作用越来越重要。证人出庭作证，对正在不断深化的审判方式改革必将带来积极的影响。
二、目前我国刑事诉讼中证人出庭作证存在的问题
(一)从立法现状来看
1.立法上前后有矛盾。《刑事诉讼法》第47条规定：“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的依据。”而《刑事诉讼法》第157条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条进一步规定：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”可见，立法上一方面规定证人的出庭义务，另一方面又规定证人不出庭的证言经查证属实可以采纳，这是立法上对证人出庭作证规定的矛盾。[4]
2.立法上侧重于事后惩罚，缺乏对证人安全的预防性保障。也就是说，对证人的保护制度还不够完善，没有注重事前和事后保护结合起来。《刑事诉讼法》第49 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，应依法追究其责任，不构成刑事处罚的，应依法给予其治安管理处罚。”《刑法》第307条第一款“妨害作证罪”和第308条“打击报复证人罪”都作出了相关规定。但是这些均是建立在证人的人身、财产等各项合法权利遭受侵害的基础上的。如果证人的安全在被侵犯之前得不到有效的保护，却仅仅在遭受侵害后去惩罚行为人，这对于证人是没有任何实际意义的。“迟来的正义不是正义”，真正的保护措施应该在侵害事实没有发生之前实施。[5]如果证人作证，被告人被判处的刑罚远远大于打击报复证人被定罪所判处的刑罚;而证人不作证，被告人会被从轻处罚甚至是不受刑罚处罚，这样的情况会使被告人权衡利弊，其很可能会威胁证人及其亲属的人身安全。
3.立法上缺乏证人及其近亲属安全保障的规定。《刑事诉讼法》第4条规定，公检法机关应当保障证人及其近亲属的安全，但在刑法的罪名中却没有提及证人的亲属，二者的规定不一致，且程序法中的规定没有具体实施措施的规定，至于如何保护、可以采取哪些具体措施或手段来保护证人及其近亲属的安全不得而知。如此一来，当证人的亲属因证人出庭作证遭受报复侵害时，没有任何具体可行的保障措施，他们的合法权益常常得不到救济。
4.未能明确证人作证的范围，尤其是不作证的范围，没有科学的规范。
5.没有明确的规定对证人出庭作证的经济补偿以及作证费用的负担。《刑事诉讼法》第164条规定，证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。证人出庭作证，不仅仅是人身安全可能存在隐患，其财产利益也会遭受损失。而且，法律没有明确规定由谁来对证人进行补偿。
(二)从司法实践中来看
1.证人作证义务与制裁的失衡。义务与制裁是任何一个法律规范的必备要素。因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务”。 [6]但是在司法实践中，对于拒证者司法机关不能采取强制措施，这就使得证人拒绝出庭作证无须承担任何法律责任。强制证人作证变得缺乏依据，司法实践陷入了一种窘境。在强制证人出庭作证变得缺乏依据的情况下，证人作证就具有很大程度的公益性质，而这样一个从事公益事业的人，在对法治建设做出贡献时，还要因为制度设计的缺陷拿自己的身家性命来冒险，这是背离权利义务对等原则的。
2. 受传统观念左右。(1)“君子喻于义，小人喻于利”，先秦孔子的这句话流传至今。在个体与集体的关系上，我们常常更加偏重于对集体利益的保护，而忽视或淡化了个体利益。作为证人，在将要履行一个公民应尽的义务时，不得不三思而后行。即使证人已经是如此地小心，也不能完全保证所有的证人都能如期地进入法庭，致使庭审可能无法进行下去，至少是不能很好地进行下去。[7](2)儒家“和为贵”、“以无讼为德行，以涉讼为耻辱”的观念根深蒂固。“多一事不如少一事”的心态导致证人拒绝出庭作证或者因为胆小怕事，不敢讲真话。传统观念影响颇深，受“和合文化”为底蕴的社会伦理要求，人民以合为贵、息事宁人，祈求相安无事，进而诉讼中形成拒证以求互不得罪，明哲保身，认为出庭“过堂问审”是不光彩的事情，以及对原有的人际关系进行了破坏。刑事案件相当一部分是暴力犯罪，证人不是圣人，当然会有心理上的恐惧，害怕会被报复。
3.刑事案件庭审中大量使用书面证言。同时，在庭审过程中，对证人证言审查通常是由公诉人宣读卷内的笔录，而且，多数宣读是节录式的宣读，有时甚至连这种简约的宣读也省略了，这样做就导致了法庭审理走过场，控辩双方难以充分质证。
4. 司法实践中，也没有专门的证人保护机构。由于证人保护立法过于原则、笼统，可操作性差，从而造成在司法实践中，对证人的保护没有落到实处，也形成了保护“脱节”的局面。这些都是对证人不利的，进而造成了司法过程中证人出庭率低的尴尬现状。
综上所述，从立法与司法两方面分析而知，在我国刑事诉讼活动中，证人出庭率低，以至于影响到了刑事诉讼案件的各个方面、各个层次。这样一种几乎可以用普遍来形容的现象是“事出有因“的，实质上是法制、经济、文化等原因导致的一种立法难题、司法困扰。
三、完善与解决刑事诉讼中证人出庭作证之我见
从针对我国目前刑事诉讼活动中证人出庭作证问题进行的探讨来看，这些出现的种种问题和缺陷，已经严重的影响了我们国家的刑事诉讼活动。证人出庭作证难是困扰司法机关的最大难题。要彻底解决这种困扰，我认为可以从以下几个方面来完善刑事诉讼中证人出庭作证的问题。
(一)加强法制教育，提高公民的法律意识
提高公民的法律意识，这是最根本的途径。只有让人们意识到出庭作证，维护公平正义，是自己义不容辞的义务和责任，不需要任何人的强制，完全自愿的出庭作证。这样一种社会状态，是法制社会最理想的意识形态。
当前，我们国家的公民法律意识还不够强，由于各方面的原因造成了证人不愿作证、不敢作证、不愿出庭、不敢出庭以及作伪证。因此，应当增加司法投入和加大宣传力度，加强法制宣传教育。动员公民积极学习法律知识，专业法律人员进行普法宣传，义务法律教育，从而提高公民的法律意识，培养社会责任感和诚信精神，树立疾恶如仇的正义感，扶正压邪，关心弱者的同情感，克服胆怯顾虑的思想，逐步养成敢于维护正义的风尚。
(二)确立传闻证据排除规则
言词原则是法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据材料，一般不得作为判决的依据。而根据传闻证据排除规则，除法律有明文规定的情形外，在庭审过程中法官或者合议庭不得采信传闻证据作为定案的证据。确立传闻证据排除规则的理由：一是传闻证据在转述中容易失真或伪造;二是传闻证据是证人未经当庭签下保证书而提出的，同时又剥夺了控辩双方的询问和反询问权利，因此无法通过交叉询问以核实证据的真伪和证人是否诚实可信。从本文的第一章第一节已经进行了分析，现在我国刑事立法关于证人出庭作证问题存在的矛盾、欠缺和疏漏，也为大量的证人不出庭作证开了绿灯。因此，应在立法中完善传闻证据排除规则，同时借鉴国外立法例，将采信书面证言的“例外”情形予以明确规定，以防止司法实践中随意扩大适用范围。[8]可以从以下两个方面予以明确：
1.规定证人应当出庭作证，证人证言必须在法庭上经过控辩双方交叉询问、辩论和质证，经核实无疑后才能作为定案的证据。
2.规定具有下列情形之一的，证人可以不出庭作证，其书面证词经查证核实后可以采信：证人死亡、患有严重疾病、下落不明等不能到庭作证的;证人是未成年，出庭作证可能影响其身心健康的;证人所提供的证言非本案的主要证据，只能对定罪量刑起次要作用的;在进行证据举证质证过程中控辩双方对证人证言的真实性并无异议，且双方签字确认的。
(三)建立警察出庭作证制度，加强和完善关键证人出庭作证
警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上没有警察的签名，虽然避免了法庭质证时可能出现的尴尬，包括对警察权威和语词可靠性的质疑。但在庭审中，使用不符合基本诉讼请求的书面证明材料，却会带来司法不公正的风险。日本的学者主张：“司法警察职员不是当事人，但可以为证人。”[9]如果一个社会中的法官不便、不愿、甚至不敢传召警察出庭作证，就会让警察特权泛滥成灾。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。法律面前人人平等，警察虽然可以就有关国家机密在作证时有所保留，但是却没有任何特权拒绝作证。警察因工作性质，对经办的案件或直接或间接地了解案情，警察若能出庭作证，更有利于法官做出正确的裁判。2008年6月20日，某县公安局的民警作为证人出现在某县人民法院的证人席上，对某县人民检察院指控周某等四人开设赌场罪出庭作证。由于此案件系网络开设赌场，因此电子证据的取得是非常关键的。庭审举证质证阶段，办案民警对电子证据的取得等方面当庭进行证实，并在庭审过程中进行质证，从而使得法官在审查证据以及查清案件事实时有了关键的依据。
目前我国正在进行司法改革，大力促进司法公正。要做到案件的证据确实充分，公正司法，关键证人，比如说鉴定人等证人出庭作证已是大事所趋，但这一举措还有待进一步完善。
(四)规定证人出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭
对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的通例。在美国，由于在庭审过程中奉行交叉询问方式，控辩双方律师往往利用一切手段收集证人在历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击。因此，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，换言之，美国是以惩戒在保障证人出庭作证的。[10]有些西方国家，除了法律规定某些可以拒绝作证的人外，其他人都必须履行作证的义务。对于不履行作证义务的，司法机关可以采取多种措施强制其作证，如据传到场、警告性罚款、赔偿因不出庭作证造成的经济损失(并且罚款或赔偿经济损失的同时不免除其作证义务)甚至定罪量刑。我国司法实践中，证人出庭作证率偏低的首要原因是因为立法上对证人义务与制裁的规定缺失，因此现行立法应该借鉴域外的立法经验，明确证人无正当理由而拒绝出庭作证所必须承担的法律责任。
(五)完善证人的人身保护制度，并健全相关配套措施
1.健全对证人及其近亲属的事前保障制度，未雨绸缪，防患于未然。
立法上应该明文规定，司法机关在审前即应采取切实有效的措施以防范危害结果的发生。明确对证人及其亲属的保护措施，完善具体的保护手段，达到事前与事后保护的统一。刑事诉讼中，当某个人具有了证人资格后，只要他提出要求或证人保护机构、公安司法机关认为有必要，就应该提供保护。为了保证证人和保护机构之间联系的有效性和及时性，应在他们之间采取专线联系方式，一旦证人认为需要保护，就可以第一时间通知保护机构，保护机构应在第一时间采取相应的保护措施。至于具体的保护手段和措施，一般包括对证人及其近亲属的身份保密、禁止被告人与证人单独接触、对证人采取隔离或者特别保护等等。
2.健全相关配套措施，与事前保护达成统一。第一、庭审中的保护。在正式开庭审判前，在法院应设立独立的证人候审区域，防止证人在此时受到侵害。当证人表示作证时不愿有被告人在场或被告人在场会使证人作证产生压力或担心事后遭到打击报复时，法庭应让被告人退庭。当证人作证完毕后，被告人再次入庭，由法官告知其作证内容或播放证人作证录音。当然被告人退庭后，他的辩护人可以在场对证人进行交叉询问。第二、 庭后的保护。作证完毕后的证人同样需要保护。正如丹宁勋爵所指出的：“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗?”[11]因此很有必要成立一个统一的证人保护机构专门对证人进行保护。这点将在接下来的第四章详细分析。这样，就形成了一个统一的证人人身保护系统。在规定对证人的保护的同时，将证人的近亲属也归入到保护的范围，这样才能真正使证人安心作证，无事前顾虑，也无后顾之忧。
3.保护范围。保护证人及其近亲属的范围不仅限于他们的人身安全，同样应包括名誉权和财产权。也就是说只要对证人的非法行为足以让证人产生不安全感或压力而可能不出庭作证的都应加以保护。如：针对刑法和刑诉法规定的证人保护对象的矛盾之处，对刑法第308条规定的保护对象予以补充、完善，将其界定为“证人及其近亲属”，使之与刑事诉讼法相适应。
(六)建立统一的证人保护机构，明确证人保护机关的职责
目前我国对证人的保护是分段进行保护的，因此在实践中对证人保护不力、脱节的情况经常出现。要改变目前这种分段负责保护的状况，可以考虑在公安机关下设专门的证人保护机构，负责全程保护。对独立的证人保护机构要明确其总体职权、内部各部门的职责、具体的工作程序、可以采取的必要手段和措施等。同时还要划拨足够的经费保障其顺利的运转。另外，由于证人处于诉讼活动中，从侦查起诉到审判，公安司法机关都与之有着密切的联系，某些保护措施有他们来具体执行可能更方便效果更好，因此，证人保护不能排除公安司法机关的参与。当需要他们参与时，证人保护机构应进行必要的协调，由公安司法机关给予必要的支持和配合。
(七)立法上应明确赋予证人经济补偿权，建立证人补偿制度
1. 《刑事诉讼法》第164条规定，证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。关于证人补偿制度有两个问题需要明确：第一是由谁来对证人进行补偿。对此有两种观点，一是由控辩方各自承担，即谁的证人谁承担;二是由国家承担。既然作证是公民的法定义务，证人出庭作证应该是无偿的，这样也“可以防止辩护方以补偿费用为名变相收买证人作伪证。”[12]但是，笔者认为，证人出庭作证应当是有偿的，并且，这种补偿应由国家承担。因为不论在任何一个国家，证人出庭作证都是其一项法定义务，这种法定义务是针对国家而承担的，因而在证人出庭作证而受到经济损失时，国家应该给予一定的补偿。同时这种补偿也是一种激励机制，通过对证人的补偿从而提高证人出庭作证的积极性。由于出庭作证既有一定风险，也会给证人带来经济损失，国家只有给予证人必要的经济补偿，才能鼓励证人出庭作证，以解决司法实践中的证人出庭作证难的问题。具体来说，可以由法院来统一支付。
2.关于对证人经济补偿的范围，即国家应为证人支付哪些费用。一般来说，补偿包括证人的误工损失、到庭作证的交通费、作证期间的食宿费用。另外还可以考虑给证人一定的报酬，作为对其出庭作证的奖励，其目的也是形成一种激励机制，提高所有潜在证人出庭作证的积极性。
(八)具体案件中应注意的细节问题
1.“要解决证人到庭作证率低的问题，关键是要在侦查阶段就必须让证人知道其有出庭作证的义务，而不是他们建议。”[13]在刑事侦查阶段，警察除了告知证人有如实作证的义务外，还必须主动告知证人有到庭作证的义务。警察在询问证人的同时，应确定证人的联系方式，事先告知其负有到庭作证的义务。在向证人进行告知时，向证人说明出庭作证程序和可能花费的时间，向证人解释其作证可以得到的费用补偿。此外，还要询问证人有什么影响他出庭作证的事情，是否有特别的需要或要求帮助的地方。
2.在公诉环节，公诉人应在审查案件过程中与证人进一步联系。证人作为程序参与者，有权知道案件的进展情况，包括犯罪嫌疑人是否被逮捕及变更强制措施等内容。
3. 在法庭审判阶段，审判法官在审判日前应确定哪些证人在庭审中需要出庭作证，对于需出庭的关键证人则应在开庭前三日内发出通知书，通知其到时出庭作证。
结 语
根据刑事诉讼法以及最高人民法院有关证据规则的司法解释，证人需出庭作证方可考虑其证言的真实性、有效性，但审判实践中诸如以上所述的原因，证人出庭作证制度常束之高阁，从而影响案件的实体处理，有损于司法公正，而一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。要改善我国目前证人出庭作证所存在的问题，本人从本文中的八个方面进行了分析以改变现状。期待在不久的将来，我国成为真正的“证人社会”“正义社会”，真正的社会主义和谐社会。
[1] 程荣斌.刑事诉讼法 [m].中国人民大学出版社,1999.281.
