我国《刑法》68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。上述规定是人民法院对有立功表现的犯罪课处刑罚的依据，体现了我国刑法宽严相济的价值所在，有利于分化瓦解、迅速及时地打击犯罪。这在当时的社会条件下确实起到遏制犯罪的作用并具有十分重要的意义。但是，我们也不能不看到，眼下该立功制度正越来越被滥用，有简单化、随意化的趋势。
一、该条设计中存在的问题
1、该条有关犯罪后自首规定中的"犯罪"指代不明。
按照该条文的字面去理解，只要是《刑法》规定的犯罪，不区分犯罪的性质、对社会的危害程度、以及是否造成国家利益的损失。具备立功情形的，就有可能获得从轻处罚。而我国古代的刑事立功制度中也曾规定，对于一些后果不能挽回的犯罪。例如杀人、强奸等就不适用自首立功减轻处罚的规定。2004年8月12日，甘肃发生了两起轰动全国的"少女遭掏肠案"。凶手先将被害人强奸后再从其下身处掏出肠子，当场致被害人一死一伤。案发后凶手被逮捕归案，法院审理后认为，凶手如实供述了司法机关尚未掌握的强奸、故意伤害等其他犯罪事实，属于自首，最终被判死缓，引起了全国老百姓们的强烈不满。对此，笔者认为，正是由于该规定在设计时没有区分犯罪的性质而引发的。
2、该条中"应当"的规定不恰当。
"应当"的规定是一个强制性的规定。依据罪行法定原则，只要犯罪分子同时具备自首和重大立功，人民法院就必须减轻对其的处罚，也就是在法定刑以下量刑。这样一来，那些原来罪大恶极应判处死刑立即执行的罪犯就会保住性命。如果人民法院没有判决其死刑立即执行的话，那么人民法院的判决就是错误的，因为该判决违反了罪行法定原则。假设"马家爵、邱兴华"在杀人后自首同时具有重大立功的，法院就会因为"应当"的存在而必须减轻对他们的处罚，不能适用死刑。在老百姓看来，"杀人偿命、欠债还钱"是天经地义的事情，也是中国几千年传下来的法律思想在大脑中的浓缩。如果一个"杀人犯"或"贪污犯"因为具备自首和重大立功而没有被判处死刑立即执行，这样就会导致罪与刑的严重失衡；就会严重打击老百姓公平与正义的社会观念。以前的贪污犯也就贪污几十万就能被毙，现在，贪污几千万都能保住命。更有甚者，有的人呆上几年就能出来，这你让老百姓怎么能去相信法律？笔者认为，也正是由于该条规定的不合理，那些别有用心的人往往会不择手段地向司法人员行贿，人为的去操纵立功。如果任由这样的情形四处曼延，司法人员都将不再严格执行法律，最终破坏的是国家整个的司法体系。老百姓到那时还会相信法律？法律还会是百姓们最后的保障吗？
二、立功认定的简单化
1、认定立功主体的多元化。
虽然法律规定人民法院是审判机关，是确定被告人有罪无罪、罪重罪轻的最终决策机关，但是，由于法律规定的职权不明确，审判机关也只能对公诉机关报送的立功材料进行书面审查，没有要求有关部门出庭接受质证。所以，在司法实践中，公安机关、检察机关和刑罚执行机关也往往行使着立功的认定功能（例如，公安机关的起诉意见书中也常常写明该犯罪嫌疑人具有立功的情形）。由于立功认定主体的多元化，致使一些人有条件基于各种各样的目的去帮助犯罪分子立功，钻法律的空子以逃避刑罚的打击。国外在评论中国时经常说的一句话："中国人是经常把依法治国放在嘴边讲，也是世界上最不把法律当回事的人"。现在社会上最时髦的语言之一是"摆平"。而上法院打官司是许多当事人无奈的选择，这的确值得我们去深思。
2、立功认定的标准不清。
犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。何谓查证属实，法律没有规定，实践中的做法也是依据公安机关的立案决定书为标准，只要有公安机关的刑事立案决定书，法院就会认定。这样就会产生一个问题，法院的判决生效后，公安机关在侦查终结后发现原来的立案决定是错误的而撤消了案件，法院对已经生效的判决该怎么处理？是否应启动审判监督程序而再审改判，还是不闻不问。最高法院关于自首和立功司法解释规定，"重大犯罪"、"重大案件"、"重大犯罪嫌疑人"的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。"有可能"也只是一个不确定的词，被举报的犯罪分子能否最终被判处无期徒刑，至少在法院认定立功时处于不确定的状态。在实践中，法院认定立功时也只是看看被举报的犯罪嫌疑人所触犯的罪刑能否达到无期的法定刑；而对于其后来能否真的被判处无期徒刑是不大认真考虑的。这就使立功的认定更加的随意化，继而被滥用。
三、应采取的对策
笔者认为，对于立功制度存在的问题，应从以下两个方面着手解决。
第一、应确立立功认定的主体。
在诉讼程序中有审判机关、检察机关、侦查机关，他们参与并主导着整个诉讼程序的进程。虽然法律规定立功是由审判机关来认定，但审判机关也有其无法克服的弱点，就是不能介入被被举报案件的查处工作。为此， 笔者认为，确认立功的机关应该是以检察机关为主，公安机关以协助，由审判机关通过程序性审查做最终确认的三机关相互协作，相互配合的体制。因为：
1、检察机关与侦查机关的联系密切，对侦查机关的工作情况也特别了解，同时检察机关根据法律的规定可以提前介入侦查机关的工作。可以纠正侦查机关在对立功的初查过程中的不法或是违规的行为，保证对立功的初步认定合法、公平、公正，为检察机关对立功的实质性认定做充分、良好的准备。
2、检察机关依法会对全案进行审查，根据法律的规定对犯罪嫌疑人的立功行为进行全面的审查和分析，以做到最为公正的认定。侦查机关认为有立功行为的，检察机关经过依法全面的审查，认为不符合立功条件的，不予认定为立功，侦查机关或犯罪嫌疑人如有异议，可以申请检察机关复议，由检察机关作出最后的认定；侦查机关在移送审查起诉时没有提出犯罪嫌疑人有立功行为，经检察机关的审查认为犯罪嫌疑人有立功行为或有立功的可能，可以直接认定立功或要求侦查机关补充侦查后作出是否存在立功的认定。
3、检察机关代表国家提起诉讼指控，根据自己的认定要求审判机关在判处刑罚时作出从轻或减轻的判决。此时审判机关应对检察机关移送的全部案卷进行程序性审查，如程序合法，应确认被告人立功；如程序不合法可以要求检察机关补充，检察机关在时限内不补充或补充后仍不合法的，审判机关对立功情节不予确认。
第二、通过立法完善立功制度。
笔者认为，不仅要制定一整套立功的认定标准，还应该进一步完善《刑法》68条第二款的规定，在原有规定的基础上加一个但书。完整表述为：对犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，但如果罪行特别严重的，应当从轻或减轻处罚。上述规定，能够充分体现惩罚与教育相结合的刑法原则，而且还兼顾了法律的公平与正义，杜绝那些想通过不正当手段去帮助犯罪分子立功的情形，也有利于整个法制的建设。
作者 曹军 安徽震一律师事务所