刑 事 案 件 中 谅 解 的 选 择

题目说是选择，但现实生活中，当事人对“谅解的选择”却是蜜汁自信，笃信受害人的谅解书是对嫌疑人（被告人）最大的帮助，可以帮其减轻甚至免除刑事追究，没有争取谅解的是因为没有经济能力，有经济能力的是竭尽所能争取谅解，从来不思考、不咨询谅解对案件有无帮助和有多大帮助的问题，对于绝大部分可以算是法盲的当事人来说，似乎有些匪夷所思！但其实不只刑事案件的委托人，社会大众包括我们自己，普遍也有“花钱买刑”、“迷信”谅解书的错误认识，其根本原因在于2012年刑诉法修改时在第五编第二章以整章的形式增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，望文生义，造成大众产生了“花钱买刑”的错觉，并不明白谅解仅在极少几种案件或阶段比较重要，而在大部分刑事案件中谅解并无必要，是一种鸡肋般的存在。

一、刑事案件中的两种谅解规定及比较

1、两高的“一般谅解”规定

1）、最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（2006年12月28日）“12．对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件依法从宽处理。对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着“冤家宜解不宜结”的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理。对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件，由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的，人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。20．在办理刑事案件中强化化解矛盾的工作。检察机关在办理刑事案件中，应当加强对与犯罪有关的社会矛盾、纠纷的化解和调处工作，将矛盾化解情况和达成协议及履行情况作为考虑从宽处理的一个重要因素。对有直接被害人的案件作从宽处理或者决定不起诉的，可以要求犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人的谅解，检察机关也要做好对被害人的解释、说明工作，防止产生新的涉法上访。”。

2）、最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》（2010年9月13日，已废止）“10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”。

3）、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2013年12月23日已废止、2017年3月9日现行）“9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”。

2、刑事诉讼法“当事人和解公诉案件诉讼程序”中的“特别谅解”规定

1）、《刑事诉讼法》（2012年3月14日）第277条（现行刑诉法288条）“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解： （一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的； （二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”278条“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”，279条“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”。

2）、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2013年12月23日已废止、2017年3月9现行）“10.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”。

3、“一般谅解”与“特别谅解”的比较

1）、适用案件范围不同：“一般谅解”案件范围宽，最高检限定案件范围“对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件”，但最高法量刑意见中只要有特定具体受害人即可；“特定谅解”案件范围限定在“民间纠纷引发涉嫌刑法第3、4章，可能判处3年以下刑事案件或7年以下过失犯罪案件”，适用案件范围狭窄。

2）、形式要求不同：“特别谅解”必须由司法机关主持制作《和解协议书》并附卷，而“一般谅解”仅需要受害人或家属有谅解表示即可，可以是谅解书也可以作笔录。

3）、侧重点不同：“特别谅解”侧重在和解上，通过“赔礼道歉、损失赔偿取得被害人谅解”仅是和解协议书上的一部分内容，而“一般谅解”其侧重在“赔偿损失上”，最高检与最高法的表述是“赔偿损失并取得谅解”、“谅解的原因”，虽然有“尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑20%以下”，但对于“一般谅解”而言，更重要的是赔偿损失的同时取得谅解，这里面还有另一层意思，司法机关不鼓励、不提倡在赔偿损失之外通过“补偿”受害人方式取得谅解。

4）、实务中应用情况不同：“特别谅解”在2012年刑诉法修改后，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》都有针对“当事人和解公诉案件办理程序”办理配套规定，但实务中极少见办案机关启动“当事人和解程序”，至少对于我本人而言，2012年后我办理过六七十件刑事案件，但没见过一件案件中有和解协议书，导致这个特别程序规定名存实亡的一个重要原因应该是有一个作用类似但操作简单的“一般谅解”可以替代，而“一般谅解”因案件类型基本无限制，在案件中出现就非常普遍了。“特别谅解”实务中少见，所以即便我们有的案件符合启动和解程序，恐怕也很难要求到办案单位启动和解程序了。所以，从实务角度出发，我们只能在“一般谅解”上做文章。

5）、对案件影响作用不同：“特别谅解”在刑诉法明文规定，且和解协议书由司法机关主持制作，对嫌疑人从宽处理幅度更大（50%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑50%以上或者依法免除刑罚。），而“一般谅解”仅在最高检意见、最高法量刑意见中规定，其法律地位比较低，也无需司法机关主动参与，从宽处理幅度比较小（20%以下，实践中可能是1%-5%），

二、“一般谅解”在法律上的地位

前面已经详述，实务中“特别谅解”极其少见，我们更多是面对“一般谅解”，那么首先就需要对“一般谅解”法律地位有个清晰的认识。

《刑法》是对犯罪行为定罪量刑的一个最基本的法律，对定罪量刑有关的情节也都在刑法中有具体规定，特别是犯罪完成后，犯罪嫌疑人（被告人）能主动争取对自己有利的量刑情节，无非是“自首”、“如实供述”、“立功”、“悔罪”、“退赃”、“退赔”、“赔偿损失”、“自愿认罪认罚”、“刑事和解”、“谅解”、“当庭自愿认罪”这几个量刑情节，“自首”、“如实供述”、“立功”、“悔罪”、“退赃”、“退赔”、“赔偿损失”在刑法刑法第36、37、64条、67条、72条均有明确表述和规定，“自愿认罪认罚”、“刑事和解”在刑事诉讼法第174条、176条、288条有明确表述和规定，而“谅解”（一般谅解）、“当庭自愿认罪”仅出现在最高法量刑意见里，其法律地位明显要低很多，“一般谅解”从规定上看，与最高法量刑意见中的“初犯”、“偶犯”、“当庭自愿认罪”、“民间纠纷”、“邻里纠纷”这几个情节对案件量刑的影响差不多，其作用远低于刑法、刑诉法规定的量刑情节（当然也比不上刑法“从犯”、“未遂”、“中止”、“未成年人犯罪”、“老年人犯罪”、“被害人过错”、“防卫过当”等情节对量刑的影响），将“一般谅解”的作用不区分案件和阶段的“迷信”，肯定是非常错误的。

三、“一般谅解”在以下五类案件或阶段作用较大，比较重要，应当重视。

1、故意伤害（轻伤）等自诉案件在刑事立案前：对于日常生活中最常见的故意伤害（轻伤），如果在鉴定结论作出后，公安机关刑事立案前，如果能赔偿损失并取得被害人谅解，公安机关很大的可能性不会刑事立案，但并不绝对。

2、刑事拘留争取不批捕的阶段：审查批准逮捕是刑事案件一个极其重要的阶段，对案件的后续走向有极其重要的影响，不批准逮捕即可取保候审，取保候审后续就有相对较大的不起诉或缓刑、免于刑事处罚的可能，而检察院在审查民间矛盾纠纷引发的犯罪案件案件可能判处三年以下时，在可以作出不批准逮捕决定时，一般会要求赔偿取得被害人的谅解，给不批捕的决定加一个理由。

3、部分可能判处死刑的案件：《关于进一步加强刑事审判工作的决定》“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿受害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”，在慎用死刑的背景下，多一个赔偿谅解的酌定情节对于保命的目标也很重要（强调损失赔偿，并未要求谅解）。

4、已过20年追诉期需要最高检核准是否追诉的案件：79年刑法第76条（97刑法第87条）“犯罪经过下列期限不再追诉：（四）法定最高刑为无期徒刑、　死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”，在最高检公布的第六批四件指导性案例中，核准不追诉的杨菊云杀人案、蔡金星等抢劫案其主要理由都是赔偿取得受害人谅解，而核准追诉的马世龙抢劫案、丁国山等故意伤害致死案其重要因素都是未赔偿取得受害人谅解，未在当地消除影响。

5、因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪案件：《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条“因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。对于因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，如果赔偿谅解，在量刑上可能会有比较积极的效果，但对于除此之外的案件，对量刑幅度影响就很小，不值得花大量的金钱或精力去争取。

四、从辩护角度不用考虑“谅解”的三类案件

1、受害人人数众多的刑事案件：人多工作难做，各自要求难以满足，取得部分谅解也没意义。

2、量刑在3年以上的刑事案件：不能取保，不能缓刑，对刑期的影响极小（以前因一件案件跟一个区院分管刑事副院长交涉过谅解量刑问题，他说的实务中，谅解酌定情节在量刑幅度上他们只考虑1%-2%，确实符合量刑规范20%以下的要求，没毛病），特别是不属于民间纠纷引发犯罪的案件。

3、无其他法定、酌定从轻情节的刑事案件：谅解属于锦上添花的情节，如果没有其他从轻情节仅凭谅解去争取不批捕或缓刑意义不大。

五、“自愿认罪认罚程序”与“当事人和解程序”的比较

“自愿认罪认罚程序”与“当事人和解程序”都是在程序法刑诉法中规定的量刑情节，这两个程序都需要由办案机关主导完成，“当事人和解程序”是2012年3月14日刑诉法的修改结果，而“自愿认罪认罚程序”是2018年10月26日刑诉法修改结果，但两个程序在实务中应用情况完全不同，“自愿认罪认罚程序”案件已占全部刑事案件的80%以上，而“当事人和解程序”至少本人还没见过，我们不能将对“当事人和解程序”这一空中楼阁的“美好憧憬”嫁接到“一般谅解”上，作出错误的期待和选择。

六、谅解费用的标准

谅解费用实际是一种补偿费用，不属于损失赔偿，是被告人（或家属）在受害人物质损失赔偿后自愿给予的补偿，补偿没有标准，但可以以自己预算的律师费作为上限参考标准，前面列举了很多影响案件的量刑情节，很多量刑情节都需要（或只能）辩护律师去争取，可以肯定的是律师对于刑事案件的重要性是远大于谅解情节的。

七、谅解书的示范文本

谅 解 书 范 本

本人刘**（身份证号码：***），今收到①王**（王**的父亲）给付的赔偿 元②，王**积极赔偿③了本人全部经济损失④并进行了赔礼道歉⑤，本人对王**的行为⑥自愿予以谅解⑦，请求办案机关⑧对王**从宽处理⑨或免予追究⑩其刑事责任。

谅解人（本人）：

年 月 日

附：收条和转账记录

①：办案单位有义务审核赔偿是否已履行；

②：办案单位有义务审核赔偿金额是否适当；

③：积极赔偿与赔偿对应不同量刑幅度；

④：赔偿全部、大部分、部分经济损失对应不同量刑幅度；

⑤：《刑诉法》列举了两个获得谅解的方式：赔偿损失和赔礼道歉；

⑥：仅写行为即可，一方面有的案子可能不构成刑事犯罪，另一方面罪名也可能会发生变化，含糊表述不要定性即可，且不可涉及案件事实（人民检察院刑事诉讼规则第513条“双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商”）；

⑦：明确“自愿予以谅解”；

⑧：写办案机关而非司法机关，因为有的案件在刑事立案前，办案机关行使的不是司法职能，比如轻伤等案件在刑事立案前的公安机关；

⑨：谅解不是《刑法》规定的从轻、减轻情节，不应表述为从轻或减轻处罚，《刑诉法》“刑事和解特别程序”的谅解与《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的谅解对应的是“从宽处理或从宽处罚”；

⑩：免于追究包含的范围很宽，包括公安不刑事立案、检察院不起诉、法院免于刑事处罚。

注：谅解书是因一件具体的案子且要交到具体办案人员手里，不用在谅解书概述事情经过、人员，也不要涉及具体案件事实表述，仅让其证明赔偿和谅解的事实即可，很多人会犯这个错误，花钱得到的谅解书，当然想受害方多写一些对己方有利的事实表述，假如这样做，谅解书中的事实与侦查机关查明的事实相违背，司法机关会否接受谅解书作为己方证据附卷和起诉？如果被告方作为己方证据提交，谅解书中不同的事实能否采纳？不同的事实证据会否被追究伪证？会否导致整个谅解书因事实部分不可信导致赔偿和谅解的事实不可信？所以，不要在谅解书中涉及具体案件事实，如果想向被害人取证，另外走取证程序。

刘国斌 湖北山河律师事务所

2021年4月28日