前言

原《物权法》体系中规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产，而《民法典》第406条确定了抵押财产自由转让的规则，改变不可谓不大。对于抵押权人而言，《民法典》虽规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，但实践中抵押权真的不受影响吗？抵押权人可以通过哪些主张维护自己的权益呢？本文将系统性地梳理抵押权人得以行使权利的路径，同时针对每一路径项下抵押人、受让人可能的抗辩提供应对思路，以飨读者。

主张一：转让不发生物权效力

1.抵押权人如何主张？实践中，抵押财产的权利人变更难免对抵押权的实现产生实际影响。例如：抵押权人接受抵押人以居住房屋之外的另一房屋提供抵押，而抵押财产转让后，该房屋成为受让人名下唯一且为一家生活所需的居住房屋，司法实践中抵押人名下房屋和受让人名下房屋执行难度完全不同，因此先行确认转让是否发生物权效力具有实际意义。抵押权人何时可主张转让不发生物权效力呢？《民法典》第406条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第43条给出了答案。抵押权人请求确认转让不发生物权效力，需满足：抵押合同有禁止或限制转让的约定+该约定已进行登记。《民法典》第406条虽确认了抵押财产可自由转让，但同时也尊重当事人意思自治，允许通过另行约定禁止或限制抵押财产转让，且《担保制度解释》第43条明确可以将当事人的约定进行登记公示。《担保制度解释》第43条确定的具体规则于本所2021年1月26日推送的《商品房消费者的超级优先地位不保？！抵押权人可执行？》一文已进行详细介绍，整体如下图： 同时可注意到，《民法典》第406条还设定了抵押人的通知义务，那么抵押权人是否有权以抵押人未履行通知义务主张转让不发生效力呢？答案是否定的。《民法典》第406条第2款之所以规定抵押人的通知义务，系出于：（1）便于抵押权人决定是否请求抵押人提前清偿或者提存；（2）便于抵押权人确定受让人。普通动产抵押中，转让系以交付为生效要件，因此其所有权转移具有较强的隐蔽性，在动产转让尤其是多次转让的情况下，尽管法律赋予抵押权人追及效力，但事实上追及至最终受让人难度较大。而通知义务性质上属于附随义务，不同于原《担保法》第49条“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效”，在当前担保规则体系下，未通知不影响转让行为效力。抵押权人如何行使“请求确认转让不发生物权效力”的权利呢？具体而言：（1）若抵押财产转让时主债务尚未到期：抵押权人可先行起诉抵押人与受让人，请求确认转让不发生物权效力，以防止受让人再行转让抵押物；（2）若抵押财产转让时主债务已经到期：抵押权人可直接起诉抵押人要求就抵押物优先受偿，而无需另行确认转让不发生法律效力。原因在于：实践中若抵押人未通知转让，亦未披露受让人信息，抵押权人列明受让人为被告存在阻碍；若抵押人抗辩抵押财产已转让的，亦可借助同一诉讼程序进行查明。

【针对性建议】根据《民法典》前述规定，为便于抵押权人后续行使权利，可注意在主合同及抵押合同文本中增加如下内容：（1）增加禁止或限制转让的条款；（2）增加抵押人擅自转让抵押财产的，抵押权人有权宣布提前到期、提前行使抵押权的条款；（3）明确约定抵押人转让抵押财产时的通知方式及通知期限，并明确违约责任。此外，无论以动产或不动产设定抵押担保，均建议抵押权人至相应部门或系统进行抵押登记以及限制转让登记。

2.抵押权人如何应对可能的抗辩

针对抵押权人的主张，抵押人可能从抵押财产已经转让的角度进行抗辩，此时抵押权人基于事实和法律的应对措施整理如下表：
关于表格中涉及的“仅登记另有约定”及“正常经营买受人”进行具体说明：因《民法典》及《担保制度解释》的制度性修订，国务院同步发布《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号），我们亦了解到上海及深圳等部分地区登记部门已开始允许当事人就禁止转让约定进行登记（可详见本所2021年1月19日推送的《沪深部分系统已允许登记！抵押财产转让实务解析|民法典担保新规》一文，点击查看）。但需注意的是，在不同地区、不同类型担保物权、不同登记机关就禁止约定能否登记、如何登记等问题，实践操作中的差异做法必将长期存在，仍不可避免地存在过渡衔接期。因此，建议抵押权人充分了解相应登记机关的实操进展，尤其就当前实务中已经出现的、登记“另有约定”的操作，是否亦可发生“禁止或限制物权变动”的效力，恐怕仍有待相关司法观点进一步明确。而关于“正常经营买受人”，系《民法典》第404条针对正常经营活动中已支付合理价款的动产买受人的特殊保护，若买受人属于“正常经营买受人”，则不论抵押合同是否约定禁止或限制转让，亦不论该约定是否登记，该买受人都将取得无负担的抵押财产所有权，具体将于第三部分详细展开。

主张二：抵押人承担违约责任
1.抵押权人如何主张？依照《担保制度解释》第43条第1款规定，在抵押合同另有约定禁止或限制转让的情况下，即便受让人取得抵押财产所有权，抵押权人仍有权依照抵押合同约定向抵押人主张违约责任。针对抵押人的违约责任，受限于担保的从属性，实践中争议较大的问题包括何时可行使该违约赔偿请求权，以及请求赔偿的数额如何确定，具体法律规定统一整理如下：
2.抵押权人如何应对可能的抗辩？从上述规定可以看出，基于抵押担保的从属性，抵押人承担责任的范围，以不超过抵押权设立时抵押人应当承担的范围为限。即使依照《担保制度解释》第43条第1款规定主张抵押人违约责任，同样无法突破此限制。因此，抵押人可能的抗辩包括：（1）履行期限上不能早于主债务履行期，因此若主债务未到期，抵押权人诉请要求抵押人承担违约责任恐面临较大风险（当然，该风险可通过主债务合同约定提前到期条款的方式管控）；（2）抵押人承担责任的范围不超过抵押权设立时抵押人应当承担的责任范围；（3）《民法典》承认抵押权的追及效力，即便抵押财产发生物权变动，抵押权人仍可追及物之所在行使抵押权，因此不存在要求抵押人另行承担违约责任的空间。针对抵押人的抗辩，抵押权人亦可进一步核查是否存在诸如抵押财产灭失、抵押权灭失抑或抵押财产价值因转让而显著降低的情况，此时抵押权人仍可在抵押财产的价值范围内要求抵押人承担相应的赔偿责任（抵押财产灭失的情况如抵押权人已就保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿的，若另行向抵押人索赔，应当扣除该优先受偿金额）。

主张三：向受让人主张抵押权（抵押权追及效力）

1.抵押权人如何主张？若抵押财产转让已发生物权效力，抵押权人可直接向受让人主张抵押权，但需满足以下条件：（1）针对不动产，抵押权已登记；（2）针对动产，抵押权已登记，或虽未登记但可举证证明受让人非善意。抵押权人是否有权向受让人主张抵押权实际关乎抵押权追及效力，系指抵押权设立后，不论标的物辗转流入何人之手，抵押权人都有权追及物之所在行使权利的效力。《民法典》第406条确立了民法典体系中抵押财产转让的一般规则，肯定抵押权的追及效力，结合第402、403条可细化为如下情形：【针对性建议】若起诉主张抵押权，建议同步就抵押财产申请财产保全。否则，若抵押人或受让人在诉讼过程中或判决后转让抵押财产，而转让亦依法发生物权效力的，则抵押权人无法直接依据生效判决执行最终权利人名下的抵押财产，动产抵押未登记的情形甚至可能面临丧失抵押权风险。

2.抵押权人如何应对可能的抗辩？在动产抵押的情况下，受让人可能以构成正常经营买受人为由进行抗辩，主张已取得无负担的抵押财产。应对该抗辩首先需确认动产抵押权人与正常经营买受人的优先顺位问题。尽管《民法典》及《担保制度解释》明显强化了“以登记为中心”的立场，以消除隐性担保，提高交易安全和交易预期，但对高频商事交易尤其是动产货物交易，如一律课以买受方查阅抵押等担保权利登记的义务，显然将大大提高交易成本，降低交易效率，不利于物尽其用。为此，《民法典》第404条就正常经营买受人受让抵押财产进行了特别规定，不要求买受人审查登记情况，更不考虑买受人主观善意与否，符合法定条件时，认可买受人取得财产所有权，抵押权（或所有权保留买卖、融资租赁等非典型担保权）随之消灭。而最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》中进一步细化明确了动产抵押权人与正常经营买受人的优先顺位，具体为：正常经营买受人＞已经登记的抵押权人＞善意买受人＞未登记的抵押权人＞恶意买受人＞未取得所有权的买受人因此，从抵押权人的视角出发，首先需了解“正常经营买受人”的定义，即：（1）出卖人正常经营活动：指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。也就是说出卖人进行与其主业不相匹配的动产买卖，如百货公司卖汽车的，一般不能称为正常经营；而对于实践中无明确经营范围的一般个体工商户，一般可参考其连续时间内主要经营的业务确定是否属于出卖人的正常经营活动；（2）出卖的物需符合商业惯例：若企业将其进行生产的生产线等设备出售，则很难谓之符合商业惯例，故作为抵押财产的生产设备一般不适用正常交易买受人规则；（3）买受人须已支付合理价款：合理价款要求交易价款与物的价值基本匹配，且买受人应当已支付一定价款。在此基础上，抵押权人即可针对性地依据《担保制度解释》第56条反驳买受人不属于正常经营买受人，如：（1）购买商品的数量明显超过一般买受人；（2）购买出卖人的生产设备；（3）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（4）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。当然该条还规定有第5种情形，即“买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形”，笔者认为，至少存在上列情形或与上列情形相当的、买受人交易内容或交易目的可反映其不属于正常经营买受人情形时，则买受人不当然取得无负担的抵押财产，而应当回归前文所述抵押权追及力的一般规则，判断抵押权人是否可主张抵押权。

主张四：请求就转让所得价款提前清偿或提存
原《物权法》体系中已有关于抵押权人请求就转让所得价款提前清偿或提存的规定，而《民法典》体系下抵押权人虽仍可请求抵押人将转让所得的价款向其提前清偿债务或者提存，但该权利并非抵押权人当然享有的，仅在“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时”可以行使。
《物权法》体系以限制抵押财产转让为前提，且不认可抵押财产的追及效力，因此只要转让有效，所得价款必须用于提前清偿或者提存。而《民法典》体系中抵押财产转让合法，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，而是赋予抵押权人以抵押权追及力的方式进行救济，也就是说抵押财产转让时，原则上认为抵押权人可通过抵押权的追及效力向受让人主张抵押权，而例外情形是抵押权人能够证明“抵押财产转让可能损害抵押权”的，抵押权人方有权请求提前清偿或提存。关于“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形，尚待司法实务进一步探索。结合目前司法观点，可能包含以下几种情形：
此外，抵押权人就该转让价款仅享有要求提前清偿或提存的权利，但不享有优先受偿权：《民法典》第390条及《担保制度解释》第42条规定了抵押权的物上代位性，但仅限于就抵押财产毁损、灭失或者被征收的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿，而《民法典》第406条未承认价金代位制度，因此抵押权人就转让抵押财产而取得的对价仅可能请求提前清偿或提存，无法优先受偿。

【针对性建议】（1）就抵押人转让价款办理应收账款质押：如前所述，抵押权人并不就转让价金享有优先受偿权，但实践中抵押权人可尝试在开展业务之初，通过同步办理未来应收账款质押的方式落实转让价金的优先受偿权；（2）就动产抵押进行控货或同时设立动产质押：考虑到动产抵押物失控的可能，抵押权人可在设定动产抵押并进行登记的同时，通过委托第三方监管等方式进行物理控货。另可在设立动产抵押并登记的同时设定动产质押，对押品进行交付或监管；（3）约定擅自转让时可宣布提前到期，且转让所得价款提前清偿债务：于主合同中增设未经同意转让抵押财产为提前到期情形，同时于抵押合同中增设若未经同意转让抵押财产的，抵押人应当以转让所得价款提前清偿债务。当然此种约定仍可能面临抵押人承担责任范围不得超过主债务范围的抗辩。

小结《民法典》在确认抵押财产自由转让的同时，也赋予抵押权人相应的救济路径，但每种方式仍需符合相应条件，一般情况下，抵押权人可按照如下思路寻求救济：

同时，为减少抵押权人权利实现的风险，前文已提出若干针对性建议，现统一整理如下，以便查阅：

1.事前防范第一，主合同及抵押合同中增设相应内容，具体包括：（1）增加禁止或限制转让的条款；（2）约定擅自转让时可宣布提前到期，且转让所得价款提前清偿债务：于主合同中增设未经同意转让抵押财产为提前到期情形，同时于抵押合同中增设若未经同意转让抵押财产的，抵押人应当以转让所得价款提前清偿债务；（3）明确约定抵押人转让抵押财产时的通知方式及通知期限，并明确违约责任。第二，无论以动产或不动产设定抵押担保，均至相应部门或系统进行抵押登记以及限制转让登记；第三，就抵押人转让价款办理应收账款质押：抵押权人可尝试在开展业务之初，通过同步办理未来应收账款质押的方式落实转让价金的优先受偿权；第五，就动产抵押进行控货或同时设立动产质押：考虑到动产抵押物失控的可能，抵押权人可在设定动产抵押并进行登记的同时，通过委托第三方监管等方式进行物理控货。另可在设立动产抵押并登记的同时设定动产质押，对要求对押品进行交付或监管。

2.事中防控若起诉主张抵押权，建议同步就抵押财产申请财产保全，以防抵押人或受让人在诉讼过程中或判决后转让抵押财产。