《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读第三十三条

【条文内容】

第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

【条文解读】

本条原条文为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条，本次修订中本条无修改。

以文本文义进行解释，本条系对建设工程施工合同纠纷案件中启动鉴定程序的条件、鉴定的具体内容、实施鉴定相关要求等三个方面进行的专门规定。

第一、本条规定了当事人提出鉴定申请后，是否准许由人民法院决定。前者体现了民事诉讼中的当事人意思自治原则，当事人可以根据需要自行决定是否申请鉴定，后者则明确了人民法院对是否启动鉴定程序的决定权，有利于法院对案件审判期限进行掌控。

第二、委托鉴定的事项、范围、期限等鉴定内容，由人民法院根据当事人申请及查明案件事实的需要确定。鉴定的事项主要包括工程造价鉴定、工程质量鉴定以及工程修复费用鉴定等。鉴定的范围则是指在确定鉴定事项后，进一步明确需要鉴定的工程范围（整个工程或者其中的某一部分），且为了查明案件事实，需要鉴定的只是双方有争议的部分。对于鉴定期限，同样根据案件审理的实际需要及鉴定的复杂程度由法院视情确定。

第三、有争议的鉴定材料应当在人民法院的组织下经过双方当事人质证，经过质证后的鉴定材料才能成为鉴定意见的依据。根据此规定，在鉴定过程中，双方当事人应当将相关鉴定材料先提交法院，由法院组织证据交换与质证后再转交鉴定机构，这样就以经过质证程序真实性、合法性、关联性检验的鉴定材料来确保鉴定结论具有真实性、合法性、关联性基础。

从法律体系来看，本条由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条首次规定，系在总结归纳以往关于工程价款司法审价经验的基础上，对司法鉴定程序、内容以及相关要求作出的专门规定，对于建设工程施工合同纠纷案件规范法律要求、统一裁判尺度、提高诉讼效率具有重要意义。

《民事诉讼法》第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。该司法解释本条细化了对建设工程司法鉴定的特别要求，规定启动鉴定程序需要人民法院准许，人民法院对于有争议的鉴定材料需要组织质证。鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院应按照民事诉讼法第六十八条的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能，这显然违反民事诉讼法律规范。

如何确定委托鉴定的事项和范围，具有决定因素的是根据当事人的申请和查明案件的需要，同时在该解释第二十三条有更具有指导意义的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”根据该条，根据有争议的事实可以确定鉴定的范围。当然仅就此条内容仍显过于笼统，但近年来关于工程司法鉴定的标准已经逐步统一和完善，特别是司法部于2014年颁布的《建设工程造价鉴定规范》和住房和城乡建设部2017颁布的《建设工程造价鉴定规范》两份法律规范，对此有比较详细的规定。

本条还从两个方面规范提高了工程鉴定的效率。一是鉴定材料的选择性组织质证。众所周知，建设工程方面的司法鉴定，所涉及到的鉴定材料特别繁杂，且专业性极强，本条规定人民法院仅对当事人有争议的材料组织质证，没有争议的鉴定材料无需组织质证，从而提高了审判效率。二是人民法院可以根据实际需要确定鉴定时限，这可以在一定程度上杜绝实务常见的工程鉴定机构工作拖沓甚至故意拖延的现象，从而提高工程鉴定的效率。

【典型案例】

**集团、**公司建设工程施工合同纠纷案

案号：(2017)最高法民申979号

本案**公司申请再审称：一审法院委托的鉴定机构明显存在“以鉴代审”情形，一审、二审法院均未予以纠正，违反法律规定。在委托司法鉴定时，本案一审法院未依法查清诉争工程价款结算中当事人约定的计价标准和计价方法并确定鉴定方案，而是直接交由鉴定机构确定，明显违法。本案中，当事人双方对《总承包合同》第二条第9项约定前后不一致，这直接关涉本案诉争工程造价认定。但一审却对《总承包合同》第二条第9项工程量取费标准约定未予以查清并作出认定，而是直接交由鉴定机构认定，明显违法。

最高法院经审查认为：**公司主张一审法院委托的鉴定机构明显存在“以鉴代审”情形，违反法律规定。其理由是双方签订的《建筑安装施工总承包合同》第二条第9款的约定前后不一致，需要法院依法查清并予以认定，不应直接交由鉴定机构认定。一审中双方争议的是依据哪份合同进行结算，根据双方当事人的申请，一审法院将双方的申请事项均委托鉴定机构进行司法鉴定，并委托鉴定机构根据双方的申请依据分别作出结论，法院对最终采信哪个结论进行了评析，阐述了事实和法律依据。一审法院的委托行为不存在“以鉴代审”的情形。且《建筑安装施工总承包合同》对工程造价执行计价标准等事项约定具体明确，完全具备由鉴定机构进行鉴定的条件。国亚公司称该合同第二条第9款约定前后不一致，只是其单方的理解，不能否定鉴定机构依据该合同约定作出的鉴定结论。

裁定结果：驳回**公司的再审申请。

【实务建议】

根据前述解读分析和案例内容，笔者针对本条提出如下法律实务建议：

1、工程价款是否需要申请鉴定取决于工程价款是否已经确定，在实践中，有可以认定工程价款已经确定的三种情形，不再需要另行申请鉴定。一是工程款已经审定并有审定单，这说明双方当事人或者一方当事人已经委托外部审价单位进行审价，工程价款已经确定；二是双方当事人虽然没有委托外部进行审价，但通过内部审核，对承包人提交的结算书，发包人审核后已经签章认可，这时工程价款也已确定；三是根据该解释第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定，逾期不结算视为认可结算，这种情形下也不再需要申请鉴定。

2、建设工程的鉴定范围应遵循最小化原则。通常在建设工程施工合同履行过程中，双方当事人均持有大量经过双方签认的洽商、签证文件，在开展司法鉴定前，人民法院会通过必要手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，比如对于建设工程造价先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，之后只对无法确定的争议项进行鉴定，这样有利于减少诉讼成本，提高诉讼效率。作为当事人双方，也要在履行合同过程中按照约定和工程进度签署、保管好相关证据文件，避免纠纷发生时争议事项过多，以致陷入繁杂的鉴定程序中。

3、建设工程纠纷诉讼通常当事人较多，程序复杂慢长，如果再加上司法鉴定，会更加耗时费力，合理确定鉴定期限十分必要，对此上述《建设工程造价鉴定规范》确定了依据争议标的所涉造价金额的大小限定建设工程造价的鉴定期限的原则性规定，对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题需要较长时间的，鉴定期限可以延长。实际上，鉴定所需时间与争议标的所涉工程造价金额不一定成正比例关系，其和项目性质、工程是否完工、图纸是否齐全、签证和其他有关工程资料是否完备以及当事人对事实的认可程度都有很大关系，在具体案件中还需根据实际情况由人民法院确定具体的鉴定期限。

4、根据本条规定，有争议的鉴定材料必须事先经过质证认证，且质证应当由人民法院组织进行。在实务中要注意避免出现“以鉴代审”，否则如此形成的鉴定结论可能被法院拒绝认可。因为既然鉴定材料是案件的证据材料，同样存在真实性、关联性、合法性的认定问题，只有法庭才有权对此进行认证，鉴定机构不具有司法权，无权组织当事人对证据进行质证，更无权对证据加以认证，所以不能将鉴定材料的真实性、关联性、合法性问题交给鉴定机构来判断和认证。