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最高法院《审理建工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》逐条解读
更新时间:2021-03-28

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》逐条解读 第八条


【条文内容】

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

【条文解读】

本条原条文为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条,本次修订中本条无修改。

关于开工日期,首先从一般的角度讲,顾名思义,就是指开始施工的日期。其次,如果从约定的角度定义开工日期,则是指发包人与承包人在协议中约定的承包人开始施工的绝对或相对日期。再次,从实际履行的角度进行定义,实际开工日期是指实际开始施工的日期。

本条规定了,当事人对建设工程开工日期有争议时,人民法院如何认定开工日期的识别规则。根据本条文义,具体可以归纳为以下五种认定情形:

本条第1项规定了三种认定情形,一是开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准;二是开工通知发出后,如果工程尚不具备开工条件,则以开工条件具备后的时间为开工日期;三是因承包人的原因导致开工通知发出后无法实际开工的,仍以开工通知载明的时间为准;第2项规定了第四种情形,开工通知发出前,如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期;第3项规定了第五种情形,发包人或者监理人没有发出开工通知,现有证据也无法证明何时实际开工,则要综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

从法律体系来看,本条系在当前法律和行政法规尚未对开工日期作出明确规定的情况下,以司法解释的形式单独对此进行规定,详细列明了确定实际开工日期的具体裁判规则。根据《民法典》第七百九十五条“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款”的规定,建设工程的开工日期是建设工程合同的重要内容,开工日期是承包人实际开始施工之日,是计算工期的起始点,直接影响到对建设工期的认定和确定承包人是否在约定建设工期内完成工程施工,进而关乎到是否存在工期延误及工期延误责任承担的问题,对于合同当事人双方都具有重大意义。

本条第一项提到的“开工条件”在实务中属于重难点问题,需要结合其它法律渊源综合判断。

根据《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)5.1.8和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)2.4及7.5.1,开工条件一般包括下述内容:1、设计交底和图纸会审已完成,连同基础资料已交付承包人。2、施工组织设计已由发包方代表或总监理工程师签认。3、施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立,管理及施工人员已到位,施工机械具备使用条件,主要工程材料已落实。4、进场道路和施工现场已提供,水、电、通信等已满足开工要求。

另外,根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条,取得施工许可证是开工的前提之一,又根据该办法第四条,申领施工许可证应当具备下列条件及相应的证明文件:(一)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(二)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求。(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。(五)有满足施工需要的技术资料,施工图设计文件已按规定审查合格。(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。(七)建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。(八)法律、行政法规规定的其他条件。

综上,具备开工条件主要指以下条件均已满足:设计交底和图纸会审已完成、有关基础资料交给承包方,施工人员已到位、施工机械具备使用条件、主要工程材料已落实、进场道路及水、电、通信等已满足开工要求,已依法取得施工许可证。若开工通知确定的开工日期前,上述条件已全部具备,则应以开工通知确定的开工日期为准;若开工通知确定的开工日期已至,但工程现场不具备上述条件,则应以实际具备条件的时间为开工日期。

【典型案例】

1、天津某村委会与福建某公司建设工程施工合同纠纷案

案号:最高人民法院(2015)民申字第263号

裁判要旨:本案关于实际开工日期的认定,诉争双方存在争议,案涉合同约定开工日期为2010年11月3日,再审申请人村委会主张依据双方签订的补充协议确认开工日期为2010年11月5日,而被申请人某公司主张以《工程开工报审表》及《开工报告》载明的2011年3月18日作为开工日期。最高院认为,因2010年12月22日村委会才取得限期施工许可证,此前并不具备开工条件,故村委会主张实际开工日期为2010年11月5日,理据不足;一审、二审法院结合某公司打桩设备进场时间、开始打桩时间以及村委会取得限期施工许可证的时间等情况,认为以取得施工许可证的日期2010年12月22日作为开工日期为宜,该认定并无不当。

2、自贡某工程公司诉四川某阀门公司合同纠纷案

案号:(2015)沿滩民二初字第346号

基本案情:2012年4月10日,自贡某工程公司与四川某阀门公司签订《建设工程建筑合同》,对工程造价、质量要求、施工工期、施工内容、违约条件等作了约定。双方于2012年4月21日另行签订了备案合同《建设工程施工合同》。后自贡公司进场施工, 2012年11月1日,双方及监理、设计等单位共同对该工程的基础进行验收并形成会议记录,2012年11月6日,相关单位人员对该工程进行了安全评价验收并形成了会议记录,2013年1月21日,进行了主体验收并形成会议记录,2013年5月15日,双方又对该工程进行了竣工预验收,同日签署《内部验收日期确定》协议载明:“由于本工程已于2013年3月份全部竣工,各方责任主体于2013年5月15日到场进行了综合预验收”。2015年6月4日,案涉工程经相关单位验收合格并经各方确认,同时该验收资料上记载的开工日期有两个时间,分别为2012年9月3和2012年5月30日。后自贡公司以阀门公司未按照约定支付工程款为由,起诉至法院,阀门公司以自贡公司承建的工程存在质量问题等,提起反诉。

法院认为:本案关于自贡公司作为承包方是否存在预期竣工为本案争议焦点之一。对于工期,备案合同约定为240天;对于开工日期,双方各说不一,但均无证据佐证具体开工日期;备案合同对开工日期未作明确约定,只是要求承包人按照监理人的指示开工,但约定阀门公司应在2012年4月26日之前提供开工条件。因此,开工日期应当在2012年4月26日之后,而竣工验收报告上对开工日期记载有两个时间,一个是2012年9月3日,一个是2012年5月30日,结合签订合同日期、提供开工条件的时间以及工程竣工时间进行综合分析,以竣工验收报告记载的5月30日为开工时间较为恰当。自贡公司与四川阀门公司对于案涉工程竣工时间也各执一词,也无证据佐证,但双方签署内部验收资料时确定了“本工程已于2013年3月份全部竣工”,则该案涉工程竣工日期应为2013年3月份,逾期60天。

裁决结果:自贡某公司支付四川某阀门公司逾期竣工违约金3万元。

【实务建议】

根据前述解读分析和案例内容,笔者针对本条提出如下法律实务建议:

1、开工日期是发包人与承包人进行工期索赔的基础,在项目建设过程中,双方均应当保存好开工通知、实际进场施工日期等相关证据,包括但不限于双方来往函件、现场施工照片、聊天记录等等。如发包人强令承包人在不具备施工条件或未取得《施工许可证》的前提下进场施工,承包人应保存好现场施工的照片、发包人出具的有关函件等相关证据,如承包人拖延或拒绝配合发包人办理开工有关手续,发包人应保存好要求承包人配合提供相关材料的函件、承包人的复函等相关证据,作为日后索赔的依据。

2、各方应重视开工通知的证据意义。通常情况下,发包人、监理人经过招投标,完善相关审批手续并向承包人发出开工通知,承包人接收到开工通知后,将机器设备及人员运输到施工现场开始施工。如此联系各方推动施工并记录开工事实的开工通知,无论从形式上还是内容上,其证明力都优于其他证据,开工通知确定的开工时间更接近于实际开工时间,在没有直接证据证明实际开工日期的情况下,应以开工通知载明的开工日期为准。

3、综合上述认定开工日期的第一种和第二种情形,需要特别注意的是,发包人或监理人发出的开工通知并不必然成为确定开工日期的时间,在同时具备开工条件的情况下,开工日期才以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准,因此,在司法实践中可以开工条件不具备来对抗开工通知中载明的日期。

4、如上所述,开工通知已明确开工日期的,开工条件具备与否影响实际开工日期的认定。如果不具备开工条件的原因为未能领取施工许可证,则根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定申请领取的八项条件,因其中大部分条件由发包人负责准备,则若开工通知确定的开工日期已至,但工程现场不具备上述条件从而未能领取施工许可证,则应以实际具备条件的时间为开工日期;但其中(四)、(五)、(六)项的部分工作需要承包人配合方可完成,若因承包人不配合导致工程现场不具备开工条件的,此应属于承包人原因导致开工时间推迟,则以开工通知载明的日期为开工日期。

5、施工前准备工作不等于实际进场施工。比如有时承包人虽经发包人同意进场施工,但是工程现场并不具备施工条件,也未进行大规模施工,承包人进场仅是开展了施工前的部分准备工作或者辅助性施工,此种情形不能被认定为实际进场施工。

6、可以双方签订的建设工程施工合同约定标准判断是否具备开工条件。建设工程施工合同示范文本的通用条款中通常约定,发包人应在要求承包人进场施工前提供相应的施工现场、施工条件及基础资料等。发包人如果未能按照施工合同约定的内容和要求提供相关基础条件,致使承包人无法进场施工,当然属于不具备开工条件。

7、以施工现场会议纪要确定开工日期。建设工程施工中,为推进项目工程建设顺利进行,发包人、承包人、监理人等各参与项目工程建设的单位会定期或不定期举行施工例会,并形成会议纪要,如其中有涉及开工日期的议题,则可能形成一个由施工现场会议纪要确定的开工日期。

8、施工许可证的颁发表明建设工程开工条件已具备,其中记载的开工日期是确定实际开工日期的重要参考,但并非唯一凭证,而要综合考虑开工报告、竣工验收报告或者竣工验收备案表等进行认定。而且,是否取得施工许可证是施工是否得到行政许可的问题,开工时间则是涉及到当事人应否承担民事违约责任的事实问题,应当以客观事实为准。 二〇二一年三月十五日

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