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对合犯与我国共犯理论的冲突
张华强
律师
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江苏-苏州
主办律师
从业25年

大陆法系刑法理论的通说认为对合犯是与多众犯相对应的一种共同犯罪形式,两者均属于必要的共同犯罪。但是,当对合犯引入我国的刑法理论时,却对对合犯是不是必要共犯产生了争议。如有学者认为,从我国刑法的规定来看,必要的共同犯罪有三种形式:一是聚合性共同犯罪,又称聚合犯,即以不特定多数人的聚合行为为犯罪构成要件的犯罪,如武装叛乱、暴乱罪,聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等;二是对行性共同犯罪,又称对向犯,即基于双方的对向行为构成的犯罪,如重婚者和相婚者都构成重婚罪,又如行贿者与受贿者分别构成行贿罪和受贿罪等;三是集团性共同犯罪,即以组织或参加犯罪集团为构成要件的犯罪,如组织、领导、参加恐怖组织罪a>持此种观点的学者肯定了对合犯为必要共犯的一种形式。但也有学者认为,对合犯作为一种犯罪形态,在理论上值得探讨,但作为必要共犯的形式则未必适当

笔者认为,之所以会产生如此争议,其主要原因是,在对合犯引入我国的刑法理论时,是否注意到我国共同犯罪的含义和大陆法系的作为必要共犯上位概念的最广义的共犯含义并不相同。在大陆法系国家刑法理论中,共犯一词可以在最广义、广义和狭义的共犯三个层次上使用。就最广义的共犯而言,是指两个以上的人共同实现构成要件的情况,分为任意共犯和必要共犯。所谓任意共犯,是指两个以上的行为人共同实施法律上以单独的行为人为模式而设计的构成要件的情况,它包括刑法总则中所规定的共同正犯、教唆犯以及帮助犯三种。所谓广义共犯,是指作为任意共犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯,一般所说的共犯就是指任意共犯。所谓狭义的共犯,是指教唆犯和帮助犯a>在最广义的共犯的定义中,只是强调二人以上共同实现构成要件这一主体的复数性特征,而并没有涉及到其它方面的限制。我们知道,大陆法系犯罪论的体系一般采用构成要件符合性、违法性、有责性的三层次递进式结构,符合构成要件的行为并不一定是构成犯罪的行为,构成要件符合性仅仅是构成犯罪的一个前提条件。因此,在大陆法系中,作为最广义的共犯的涵义的基础上存在的对合犯,仅仅强调二人以上共同实施构成要件的这一主体复数性特征,构成要件仅要求必须由两个以上行为人的参与,并不必然得出两个以上行为人都成立犯罪的结论。因此,可以说,“必要共犯中主体复数是一种行为自然意义上的主体复数(一种概念上的应然形态),而并不是指犯罪意义上的复数(犯罪成立中的实然形态a>与大陆法系国家不同,我国的犯罪构成要件是一种实质意义上的评价,犯罪构成要件的符合与犯罪的构成是相对应、相一致的a>在我国刑法中,对于犯罪是否成立,原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成,就充分说明行为是否包含了犯罪成立的全部要件,能否成立犯罪,除此之外,没有其他决定或制约犯罪成立的要件或因素根据我国《刑法典》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这样以来,在我国要成立共同犯罪,必须是两个以上的犯罪主体在主观故意的支配下共同实施某一犯罪行为。然而,我国刑法学界在对共同犯罪进行分类时,是在我国的共同犯罪定义下做出的,必要共犯被认为是与任意共犯相对应的一种共同犯罪形式。这样以来,问题就产生了,依照学界的通说,重婚罪属于必要共犯的一种,但当一方(相婚者)在不知道对方已经结婚而与之结婚的情况下,其行为当然不够成犯罪,而依照我国的共犯理论,在只有一人行为成立犯罪时当然没有成立共同犯罪的余地。

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