什么是代孕？

代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）完成妊娠、分娩的行为。

代孕的过程包括人工授精或体外受精、胚胎移植技术以及其他相关衍生技术。生育行为本身具有社会性，而代孕却打破了集妊娠、分娩与血缘为一体的传统母亲形象，故而引发广泛争议。

非法代孕，会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，我国明确禁止代孕行为，但在巨大的市场需求和人类辅助生殖技术的发展背景下，国内的非法代孕行为越来越猖獗。地下代孕已发展出较为成熟的商业化模式，可进行国内或跨国代孕。目前，我国关于代孕行为的规定仅停留在部门规章层面，立法效力层次偏低，规制力度和处罚手段较弱。同时，卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生育技术规范》仅限定了医疗机构和医务人员的行为，没有切中代孕行为的关键主体。

实务案例

2012年，陈某与丈夫通过代孕方式生下了一对龙凤胎，龙凤胎只用了丈夫高某的基因，没用陈某的基因，而是购买了孩子的母方基因，委托两名代孕母亲进行代孕。孩子出生后，2014年丈夫高某急病去世，高某父母起诉，要求将监护权从陈某转归高某父母。2015年一审判决认为代孕尚未被法律认可，则陈某不具有监护资格，将监护权判决给高某父母。

2016年6月上海某中级人民法院公布二审改判，面对抚养能力存疑的八十岁高龄祖父母，法官基于利益衡量和价值判断，以儿童最大利益原则为论据，扩大解释了“继父母子女”概念，认为孩子是高某的非婚生子女，判决让陈某以继母身份获得了代孕子女的监护权。二审判决将亲权与监护权二分，在无法找到孕母的前提下，让有抚养能力的陈某获得了监护权。

什么是弃养？

弃养，指把被丢弃的动物重新收养或不抚养老人、孩子等行为，属于遗弃行为。行为人对年幼的或者患病的孩童拒绝扶养，情节恶劣，则具有扶养义务的人就构成遗弃罪。根据我国《刑法》第261条规定，犯遗弃罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，对于遗弃罪，行为人的行为及情节将对量刑起到很大的作用。

最近有爆料称娱乐圈某知名女星郑某和其男友张某隐婚并通过代孕产下两个孩子，但郑某欲弃养这两个孩子，郑某这一行为属于有能力抚养却拒不履行抚养义务，亦属于遗弃行为，构成遗弃罪。

律师寄语

或许有人认为代孕存在即是合理，也是双方自由，但自由也要受到规范的限制。正如中国政法大学罗翔教授所言“如果自由不加限制，一定会导致强者对弱者的剥削。”生命权是不能处分的，重大身体自由也是不能处分的，而代孕恰恰是重大身体自由的一部分，没有承诺权。

一个人的身体真的属于他自己吗？相信很多人都会说是，但其实一个人的身体又不属于他自己，因为如果一个人的身体完全属于他自己的话，一定会导致强者对弱者的剥削，《悲惨世界》中的芳汀便是一例，迫于生计，她不得不处分自己的身体，出卖自己的牙齿、头发。

代孕若合法化，将不利于保护妇女生育自由和人身自由权。根据我国法律规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。如果出现以协商、欺诈、胁迫等方式让代孕妈妈代孕生育，这必将侵害妇女生育自由权。如果对代孕妈妈限制过多，也侵害了代孕妈妈的人身自由权。

此外，代孕孩子出生后，如果一方当事人恶意以代孕协议主体不合法为由，主张代孕协议无效或者主张撤消，都将损害代孕子女的利益。