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论我国垄断协议规制的双层平衡模式
程运生
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上海-上海
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从业8年

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第二章用四个条文对我国垄断协议规制的实体制度做了原则性规定。其中第13、14、15条构成垄断协议规制的基本框架。第13条第1款禁止横向垄断协议;第14条禁止纵向垄断协议;第15条对不适用前两条禁止性规定的情形和条件作出规定。理论与实务界把第13条第1款(以下简称“第13条”)和第14条称为“禁止”规定,把第15条称为“豁免”制度。  从字面上看,“禁止”的对象是“垄断协议”。《反垄断法》第13条第2款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同一致行为”,对于垄断协议规定了“排除、限制竞争”的效果要件。但该法对于如何证明效果要件未作明确规定,域外实践对此发展了两种基本模式(理论上称为“违法确认原则”),即本身违法原则和合理原则。合理原则是在综合考察案件全部事实的基础上认定一项限制是否具有合理性,不具合理性的协议才构成违法;本身违法原则是一种认为某类协议具有排除、限制竞争效果的不可反驳的推定,只要证明涉案协议在形式上构成特定的行为类型即可直接认定违法。因此,根据证明效果要件的方式不同,“禁止”的对象可以是适用本身违法原则的垄断协议,也可以是适用合理原则的垄断协议。我们把使用前一原则的“禁止”称为“本身违法式禁止”,把使用后一原则的禁止称为“合理原则式禁止”。可见,“禁止”不等于“本身违法”。  本文关注的问题是我国反垄断法理论界(包括学术界和实务界)普遍把“禁止”解读为“本身违法式禁止”,这种解读存在严重的问题。他们把第二章解读为采用“禁止+豁免”模式,其中“禁止”意指“本身违法式禁止”。这一解读的核心要旨在于,第13、14条概括禁止垄断协议,因此只要涉案协议在形式上符合法律规定就是违法的,无需考察是否造成反竞争效果;即便经济分析揭示出某类协议可能具有促进竞争效果,也不能在第13、14条项下进行促进竞争效果考察,而只能放置在第15条项下进行,从而将豁免框架用作合理原则分析。  “禁止+豁免”模式是对立法条文“作茧自缚”的解读,主动关闭了经济分析进入法律分析的“端口”。为弥补这一法律“漏洞”(bug),理论界投入了大量精力提出各种解决方案,反而导致局面更加混乱。  本文认为,解决问题的出路在于直指“禁止+豁免”模式的根本错误,重新开放经济分析进入法律分析的“端口”,允许在第13、14条项下考察竞争效果。在此基础上,并不排除经过经济分析将某些类型的垄断协议识别为本身违法;但这是经济分析的结果,而非“禁止+豁免”模式下的“法定”解释结果。  本文的研究目的并不在于分析某类协议(如RPM )应采用本身违法原则还是合理原则,而是以第二章的规定为基础澄清垄断协议的分析框架,使其具有足够的开放性、能够容纳经济学的研究成果,解决实践中产生的“解释困境”。只有开放这一端口,才有可能在法律框架下针对各类协议讨论采用何种违法确认原则。为此目的,本文除了分析执法机关认为的唯一合法解释模式之外,还将全面梳理学术界提出的各种分析模式。


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