内部承包与转包、违法分包、挂靠行为的区别

根据《建设工程施工合同司法解释》第4条之规定，通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。实践中，当事人可能在内部承包合同的幌子下从事转包、违法分包或挂靠活动，需要注意区分。

（一）转包、违法分包与内部承包

所谓转包，根据《建设工程质量管理条例》第78条和《认定查处办法》第7条的规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《认定查处办法》第11条的规定，违法分包指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《认定查处办法》第8条、第12条则列举了转包和违法分包的具体情形。

区别转包、违法分包与内部承包的关键点在于：

第一、承包人是否为施工企业的内部成员。

内部承包的承包人必须是施工企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包或违法分包合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等认定。

第二、施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督，并由施工企业最终承担经营风险。

内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定，对外承担施工合同的权利义务和经营风险。而转包或违法分包中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。

第三、财务上是否统一管理。

内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业。或者，虽然工程款拨至工程项目上，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。例如，四川高院（2014）川民提字第542号在认定涉案“内部承包”是否为转包时，不仅仅判断承包人与企业之间的隶属关系，即是否有劳动合同，还从工程施工资金的筹集、工程人员、技术、设备的实际组织者予以判断。

（二）挂靠与内部承包

根据《建设工程施工合同司法解释》第4条之规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠与内部承包的区分标准与前文转包、违法分包与内部承包的区分标准相似。

第一、在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而挂靠中挂靠人与被挂靠企业间不存在隶属关系，只是挂靠人不具备建设工程资质或资质等级较低。

第二、挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成，被挂靠企业在建设工程实施中不履行管理职责。

例如，江苏高院（2017）苏民终1227号在判断涉案施工企业与承包人关系时，重点审查了双方是否签署劳动合同，是否有社保缴纳记录，以及承包人是否主要使用施工单位资金并接受管理等问题，认定涉案内部承包协议书实际上属于挂靠行为，从而认定合同无效。