一、案情介绍

2006年12月15日，重庆市某建筑有限公司与王光明等10户签订了联建房修建项目。事后，该公司将基础挖方项目发包与黎某修建。2007年1月27日，被告组织民工在挖基地时，将原告韩某种植的树苗扯除，原告丈夫王某见状便上前阻止施工，发生争执。正在此时，原告亦上前阻止被告的民工继续施工，随即原告与被告发生抓扯。原告认为自己的土地被征用，但附着物补偿问题尚未解决好，不应当施工；但被告认为该土地已经被国家征用，不再属于其使用，要求民工继续施工。（后查明，当时区政府调低了土地附着物补偿标准，原告多次要求增加未果后，拒绝领取补偿款。）该过程中，原告摔进被告挖的坑内，但被告随即也掉进坑内，并压在原告的身体上。此后，原告被送往重庆市第二人民医院医治，被诊断为腰部3、4椎体滑脱。原告住院17天，即2007年2月14日出院，花费18835.60元；并于2008年1月14日进行了植骨融合后内固定取出术，医院为其出具了5000元的费用证明。两者共计23835.60元。2008年1月7日，重庆市某区司法鉴定所依照原告同年1月4日之申请，作出了十级伤残的评定，鉴定费500元。

二、争议焦点及不同观点

本案看似一个因具体行政行为引起的纠纷，实则纯粹的民事纠纷。尽管案情展现出了建筑工程施工合同关系、土地征收关系、人身权利保护等关系，但作案例分析时要厘清哪些关系是该纠纷的真正核心。这里有一个方法，就是从原告的诉请分析，该案原告诉请的是人身损害赔偿，那么自然本案的焦点应当在人身权利保护中去寻找。

第一个争议焦点是侵权行为的认定。本案原告与被告由口头争执发展到身体接触，最终双方均先后掉进坑内，原告的受伤究竟是被告侵权行为所致，或仅仅是一个意外，或是被告的私力救济所致；此外，被告掉进坑内尽管没有受伤，但原告的行为是否有侵权的性质也值得讨论，这对后面责任大小的确定有积极意义。

第二个争议焦点是谁来为损害结果埋单，即若被告的行为是公司指派下的职务行为，还是其个人行为值得探讨。

三、法理和法律适用分析

侵权案件首先要明确侵权行为的法律属性。民事法律关系中的行为有法律行为和事实行为之分，前者以满足行为主体之主观要素为核心，后者以满足客观要件为核心。侵权行为即属后者乃事实行为，即只要行为符合法律规定的构成要件便成立事实上的侵权法律关系，只是主观要素的不同情形会适用不同的归责原则而已，并不影响行为本身的性质。

其次，我国对侵权行为认定通说采"四要件说"[1]，即主观过错、行为、因果关系和损害结果。但须明确该四要件是针对一般侵权行为，对特殊侵权行为须适用由法律明确规定的修正要件[2]。该案发生地虽然是在建筑工地，但原告之伤害和被告之跌落均非地面施工行为本身所致，而是原被告双方于施工行为之外的相互抓扯导致，因此，若存在侵权行为也显然是一般侵权行为。[3]那么是否存在侵权行为呢？

从主观方面看。该案中原告与被告之间的身体接触都是双方主动为之，且作为正常的成年人应当预见到抓扯可能带来的后果，因此双方在主观上都存在故意。

从行为上看。每个自然人都享有身体权和健康权，身体权作为人格权的一项内容在属性上是一种绝对权、支配权，即任何人都不可随意侵犯他人的身体。而本案的抓扯行为亦然是原被告均侵犯了对方的身体权，行为都具有法律上的可非难性。

过去，健康和身体利益往往被视为"健康身体权"的客体，即将两种利益归于一种权利之下，现代民法则进行了区分，健康利益和身体利益分别独立地作为"健康权"和"身体权"的客体。健康权受到侵害主要是指导致人体正常机能的削弱或者丧失，身体权受到侵害主要是指人的身体被非法接触或者身体组成部分遭受损失但不影响生理机能的正常运作。比如甲一刀割去乙的耳朵（未导致乙变聋），是侵犯其身体权；但若甲一刀插进乙的耳朵，导致乙丧失听力，则侵犯了乙的健康权；若甲一刀割去乙耳朵的同时使乙丧失了听力，我们可以认为甲同时侵犯了乙的身体权和健康权，但在实际操作过程中我们以较重的结果论，即往往认为侵犯了乙的健康权。

因此，从结果上看，原告受到了本不应有的伤害，其抓扯过程中被侵犯了身体权，跌入坑内后腰部3、4椎体滑脱，健康权也受到了损害，但民事上我们以结果论，认为原告健康权受损，被告身体权受损。

从因果关系上看。民法上因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果关系，这里行为是否具有违法性在所不问，一是由于因果关系是客观的，行为性质并不影响其存在，二是民事案件错综复杂，各种损害原因很难用违法概念加以概况，何况"违法行为"这个提法本身亦是模糊的。我国对因果关系的认定采"相当因果关系"标准，只要依一般人或行为人能够预见、认识到某一事实便构成了因果关系的基础。尽管因果关系的判断较为往往复杂，但该案中因果关系的判定却相对单纯，因为原告尽管有自己失足跌落的可能，但由于存在被告施加的巨大外力，依一般社会观念，失足的可能性极小，因此可以判断被告的行为是导致原告受损的原因。同理，被告身体权遭侵犯，原告的抓扯行为是其原因。

至此，可以得出原被告均有侵犯对方合法权益的行为。[4]

第三，有了侵权行为与实际损害，便须探讨责任问题了。首先，应当分析是否存在免责要件。本案中，是否存在合法的私利救济这一免责要件？据案情，相互抓扯行为中并没有一方明显被迫动手的情形，双方均是言语不和相互动手，因此不存在私利救济的基础，否则所有的抓扯，甚至斗殴，都会有合法的外衣，这不符合我们法律的价值追求。

其次，确定责任大小。一般侵权应当适用"过错原则"归责，即由有过错的一方承担侵权责任，若双方均有过错，则可于过错相抵之后确定责任大小。显然，该案中双方均有过错，但从实际情形看，被告的过错更大，毕竟是原告受到了更重的伤害。

最后，确定责任最终由谁承担。这就涉及到"职务行为"了。根据《民法通则》、高院《人身损害赔偿若干问题的解释》和《侵权责任法》之规定，职务行为是指工作人员完成工作任务、行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应，在履行职务行为过程中致他人损害的，由雇主承担损害赔偿责任，但雇主可向实际行为人追偿。本案中，被告施工是否为职务行为，则须认定其已受公司指派，但该案中被告只能证明其施工乃因分包合同之义务，是独立的合同相对人，不能证明其受建筑公司委派组织施工的证据，因此本案没有认定职务行为。因此，最终侵权由被告承担。

四、法院判决和评价[5]

该案经过再审后，法院认为因被告行为致原告受伤，且由于被告未能向法院提出受建筑公司委派到现场施工的证据，由被告个人承担侵权责任，依《民法通则》119条之规定，判决被告赔偿原告各项损失，但同时依据《民法通则》131条之规定，依过错相抵适当减轻了被告责任。最终被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残补助金、交通费、鉴定费、护理费等共计26916.5元，精神抚慰金500元，共计27416.5元。

法院的对案情的梳理是细致的，判决是准确的。再审判决中剔除了原告请求的内固定取出术的5000元费用，很好的体现了"无损害便无赔偿"的侵权责任理念，由于这笔费用尚未发生，因此此时不予支持，但原告可于实际发生后，依据高院《人身损害赔偿若干问题的解释》主张后续医疗费用另行起诉。同时，在判断过错大小的时候，这里的过错在一般人看来似乎应当是原告的过错更大，因为是原告挑起纠纷并先出手，但此种情形中，被告亦不够冷静，以非对非，立即动手，因此双方谁先谁后不必再与纠缠；此外，从公平和人道的考虑，由于原告受伤远重与被告，因而认定被告过错更大。

[1] 马俊驹，余延满著.民法原论.法律出版社（北京），2007，P1103

[2] 特殊侵权具体情形及后文中之归责原则查阅《民法通则》和《侵权责任法》相关法条。

[3] 一般侵权和特殊侵权都是学理上的分类，一般侵权往往以过错责任为归责原则，特殊侵权往往以推定过错或无过错责任为归责原则。

[4] 这里原告实际也侵犯了被告的权利，被告虽无有形的损失，但仍可主张原告的侵权责任，如赔礼道歉等。但民事案件有"不告不理"的特点，由于本案中被告并未提出此类诉请，因此法院判决中没有体现。

[5] 该案发生于2006年，我国《侵权责任法》尚未颁布。