正当防卫制度是否真

能被《意见》激活？

正当防卫制度一直是人们关注的话题，因为这也是自身遇到侵害时手足无措的人们再苦苦追问但有时而不得的困惑。由于2017年于xx辱母杀人案以故意伤害罪被判5年有期徒刑，使人们对正当防卫的运用心生恐惧；但随着2018年几个正当防卫指导案例的出现，我们好像看到了法不必再向不法屈服曙光；接踵而至的是2019年各位法律界人士对正当防卫纷纷讨论正当防卫将迎来的重大改变；随之而来的高层也不负众望2020年9月3日出台了正当防卫的司法解释，要坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神的决心跃然纸上。然而正当防卫制度能否被《意见》真正激活 还需要我们拭目以待 。

正当我们还沉浸在《意见》出台的喜悦中，就在当月2020年9月26号我们从网上得知陕西反杀案二审判决结果，在前有寻衅滋事行为有伴有用烟灰缸投掷暴力，又有多人助阵，被告赔礼还不依不饶手掐咽喉行凶的紧迫危险，被告王xx情急反击至对方死亡被法院认定为故意伤害罪判刑5年。我们的心情又回到2017年于xx辱母杀人案，又一次让我们更看到纸面上的法律和实践的差距。又一次让我们看到，仅靠《意见》很难解决根本性的问题，他需要真正符合正当防卫精神的更多的指导性案例出台，才能激活正当防卫制度，才能正真做到“法不向不法让步”。

回顾于xx案件，在前有辱母行为，后有警察出现仍不能摆脱困境，在予逃离拘禁遭对方阻拦殴打，情急之时随手抓起桌子上水果刀，并警告对方不要过来，但醉酒状态的杜xx及其同伙置若罔闻，“勇敢”地逼了过去，于xx在被迫近的瞬间举刀而刺，酿成本案。杜xx一伙11人且人高马大，对于xx形成围殴之势，这种情况下的围殴完全是“行凶”的应有之义，应属严重危及于xx人身安全，于xx完全可以行使无限防卫权。然让人遗憾的是山东高院在认定时防卫行为时又认为防卫过当。退一步讲即使是普通防卫也要考察是否明显超过必要限度，基于于xx当时所处的困境，他的行为没有明显超过必要限度，并非出现了死亡后果就是防卫过当了，刑法第20条第2款与第3款并不是A与非A的关系，不能通过对第3款的反对解释限制第2款的内容。对此，北大刑法学教授陈老师对此案也持此观点认为构成正当防卫。

结合最新出台的《意见》第15条“、、、（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。”《意见》对正当防卫的应有之义进行了重申和明确，于xx所处的情势，不用刀还击很难冲出重围，有被群殴致死的危险，若不如此还击，陈尸当场的也需就是于xx，此种情况足以认定为对方正在行凶。《意见》虽出台，回首于xx案，群众谁还敢正当防卫，以至于一些普法宣传也成为向不法屈服，是正当防卫权成为逃避权。就连强大的江苏检察院也曾发布过《100起刑事案件告诉你，正当防卫还得靠跑》的文章。面对属于正当防卫情况公安机关更是先立刑事案件，在讨论案情时可能属于正当防卫时，有人一说：“看看于xx案，辱母不能正当防卫，拿着刀具进你院里要打你就能去正当防卫？”再有良知一些的执法人员立案后给嫌疑人办理了取保候审最终结果有下一个程序而决定。

《意见》出台后，正当防卫第一案陕西反杀案，让我们更清楚地看到了只有高层《意见》没有弘扬正气的判决，没有真正符合正当防卫制度的判决，对于正当防卫人员的合法权益不给于明确的保护，鼓励行为人向不法屈服和妥协的判决，仍难激活正当防卫制度。

然我们再回首陕西反杀案，王xx本身没过错，对方向自己扔烟灰缸，辱骂挑衅，且王xx为了避免纠纷继续已经向对方赔礼求饶 对方仍不依不饶的情况下又使用暴力，并叫嚣着弄死你的情况下，行为人此时不得已反抗致对方死亡，依然被法院认定防卫过当（详情见网上打斗视频及辩护意见）。此判决虽为《意见》出台第一案，但背离《意见》精神甚远。此案中，向王xx扔烟灰缸，已经极具暴力，在赔礼后仍不依不饶，被掐脖子生命面临威胁，根据《意见》、、、、“虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为‘行凶’”。

对于《意见》18条也明确说明了：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”根据此意见，即使是普通防卫，出现伤亡并不是必然认定防卫过当。陕西反杀案从打斗视频上看在双方栽倒之前李某腹部没有看到血迹，王xx还击在李某头部、肩部、和背部，李某腹部受伤不能排除意外事件合理怀疑，适用存疑有利于被告原则。本案，王xx停手之前，李某一直在攻击，王xx的所有打击都属于正当防卫，要求王xx打击一次停手无意致王xx人身面临重伤死亡危险于不顾，据当时情景，防卫没有超过必要限度，更没有明显超过必要限度。

《意见》22条要求：“要加大正当防卫指导性案例、典型性案例的发布，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。”此案件判决我们只看到必要的防卫手段得不到认可，裁判者仍然给站在局外人立场，以冷静的观察身份去要求防卫者，即使作为冷静观察这的法官也没有回答出“此种情况下我该怎么办的拷问”以自己没经历过搪塞，让我们让然看到的是谁死谁有理的结论，不仅没有旗帜鲜明的保护防卫者的权利，反而是坏人得利，助长社会戾气。不符合刚出台《意见》的基本指导精神。

从于xx案及陕西反杀第一案我们看到，只靠出台意见是很难激活正当防卫制度的，我们需要符合正当防卫精神的，弘扬社会正气的判决出台。此两则案例虽，二审都给与比一审轻判的结果，当事人都以故意伤害罪判5年。作为民众从判决中感觉不到正当防卫合法权益旗帜鲜明的保护，遇到此情况还要逃跑。面对辱母者欺凌要逃跑，因为不跑反抗意味着坐牢，因为在反抗过程中你很难理性控制自己行为一失手就过当；遇见对你本人欺凌者，你还是要逃，因为你即使向别人示弱认怂对方不饶你是你在危急中反抗你很难冷静控制自己举动，一失足就成千古恨。

如此认定正当防卫，缩小正当防卫的范围，扩大防卫过当适用。有谁认为不会使暴力者更暴，欺凌者更欺，作恶者更恶！又有谁不认为法律是在教导我们做一个该躲就躲懦弱的人，做个该逃就逃的没有担当的人，做个该遛就遛没血性的人!大家都被引导做个没脊梁的人，长此以往民族出现危机谁敢挺身？国家遭受侵犯谁敢杀敌？