如果劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，判断双方之间是否存在事实劳动关系时，通常会根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）来判定，即双方是否同时具备以下情形：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

对于冒名顶岗工作的劳动者，如果满足上述情形，其与用人单位之间是否必然存在劳动关系呢？接下来我们将结合江苏省高级人民法院的一篇再审判决聊聊这个话题。

案情概要

闫某英系红某公司的员工，负责清扫道路。2012年6月以后，应由闫某英负责清扫的路段，由鹿某良实际代为清扫，并领取工资每月900元。

2015年12月16日14时许，吴某芹驾驶电动三轮车沿徐州市贾汪区310国道由东向西行驶至203KM+270M处时，与正在清扫道路的鹿某良发生交通事故，致鹿某良受伤。同日鹿某良被送至徐州市某人民医院，经抢救无效于2016年1月5日死亡。此事故经徐州市公安局贾汪区分局交通警察大队认定，吴某芹负全部责任，鹿某良无责任。

鹿某良的法定继承人闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强向徐州市人力资源和社会保障局申请对鹿某良是否构成工伤进行认定，2016年5月9日，徐州市人力资源和社会保障局做出《工伤认定中止通知书》，要求闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强先行确认鹿某良与红某公司是否存在劳动关系。

2016年5月20日，闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，要求确认鹿某良与红某公司存在劳动关系。之后该委做出《不再受理、审理劳动争议案件确认书》，确认不再继续审理。

一、二审的审理经过

本案的一审法院即徐州市贾汪区人民法院经过审理认为，关于鹿某良和红某公司是否存在劳动关系的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金构成，鹿某良自2011年11月参保城乡居民社会养老保险，发生交通事故时已年满71周岁，超过法定退休年龄，每月领取105元基础养老金，其与红某公司不存在劳动关系。综上，遂判决：驳回闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强的诉讼请求。

一审法院判决做出后，闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强因不服该判决，向徐州市中级人民法院提起了上诉。

经过审理后，二审法院即徐州市中级人民法院认为，关于鹿某良与红某公司是否存在劳动关系的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。同时，人力资源和社会保障部在2016年3月28日发布了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，其中第2条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受伤的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”综上，法院认为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“依法享受养老保险待遇”，应当理解为依法享受城镇职工基本养老保险待遇。

本案中，鹿某良发生工伤时，虽然已经达到法定退休年龄，但是未办理退休，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，仅是领取每月105元的城乡居民社会养老保险。因此，双方之间应按非典型性劳动关系处理。据此判决：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2301号民事判决。二、鹿某良与红某公司存在劳动关系。

再审观点

徐州市中级人民法院做出二审判决后，红某公司向江苏省高级人民法院申请了再审，之后江苏省高级人民法院提审了本案。

再审认为，本案的争议焦点是鹿某良与红某公司之间是否存在劳动关系。根据相关法律规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，闫某英系红某公司的员工，而鹿某良与红某公司之间并没有任何关于建立劳动关系的意思表示。自2012年6月以后，鹿某良在没有经过红某公司同意的情况下，代替闫某英清扫道路。根据红某公司提供的“劳务报酬发放单”，劳务报酬发放对象仍是闫某英，由鹿某良代领闫某英的工资。

闫某英、鹿某凤、鹿某翠、鹿某强主张红某公司与鹿某良之间成立劳动关系，但未能提供证据证明红某公司与鹿某良经协商一致后自愿订立了劳动合同或成立事实上的劳动关系。故在现有证据下，不足以认定鹿某良与红某公司之间存在劳动关系，二审法院认定事实错误，应予纠正。据此判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终6564号民事判决；二、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2301号民事判决。（笔者注：即双方之间不存在劳动关系）

小 结

从本案的一、二审审理经过来看，都是围绕鹿某良是否具备劳动者的主体资格进行审理，但是却忽视了一个重要的问题，即原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）在适用时有一个大前提，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”，而在本案冒名顶岗的情况下，用人单位与冒名顶岗的劳动者对于工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬等均未进行过协商，即使冒名顶岗的劳动者与用人单位之间具备认定事实劳动关系的具体情形，但是因用人单位与冒名顶岗的劳动者并不存在建立劳动关系的真实意思，故不能认定为双方之间存在劳动关系，江苏省高级人民法院正是基于此，故撤销了徐州市中级人民法院的判决，认为鹿某良与红某公司不存在劳动关系。