前言：企业在日常生产经营中，针对某些非常规的辅助性岗位，将不可避免使用劳务者作为补充用工。相比于企业的正常岗位，劳务用工岗位存在着管理粗放、制度设计不合理等特点，这些局限导致企业在应对劳务者诉讼、仲裁方面处于极其被动的局面。本文通过对比分析常见的四种劳务用工模式，探讨企业应如何合法、合理、合规、高效地使用劳务用工。

一、非全日制用工模式分析

（一）非全日制用工定义

般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

（二）非全日制用工特点：

1、计酬方式多样：计发小时工资，也可以约定按日工资、周工资、月工资方式计发。

2、工作时间灵活：每日不超过四小时、每周不超过二十四小时。

3、计薪周期法定：最长不得超过十五日。

4、解除合同自由：企业和劳动者均可以随时通知对方终止用工，用人单位不需要向员工支付经济补偿。

5、无需强制缴纳养老和医疗保险，但企业仍须负担工伤保险费用。

（三）非全日制用工法律风险

尽管非全日制用工无需订立劳动合同、用人单位亦可无需直接缴纳社会保险，解除时无需支付经济补偿，且无需任何理由即可解除，但是，如果被认定为全日制用工，则用人单位可能需要支付未签劳动合同的双倍工资，补交社会保险并承担未及时缴纳的法律责任。用人单位解除劳务关系时，很可能被认定为违法解除，从而面临较高的风险。

（四）企业应对策略

1、企业采用非全日制用工模式，应当对于工作时间、上下班时间，考勤方式做好非常完整的记录，严格按照非全日制用工的工作时间进行设定。

2、计薪周期要严格按照法律要求的不超过15日，做好相应的薪酬配套制度和财务制度。

3、因为非全日制用工是特殊的劳动关系，在工作时间、工作地点，因工作原因受伤系工伤，所以，建立非全日制劳动关系一定要缴纳工伤保险。

（五）非全日制用工模式与劳务派遣竞合

根据《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号) 第一条第二款规定“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”，《劳动合同法实施条例》第三十条规定“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”

可知，以劳务派遣形式使用非全日制用工，虽然形式上劳动者采用的是非全日制用工形式，但实际上劳动者相关待遇等同于全日制用工，只是义务主体转嫁到劳务派遣单位。

二、与个人签订劳务合同模式分析

（一）劳务合同定义

劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。一般是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间产生。

（二）劳务合同模式特点

1、服务性质：提供的是个人的劳务服务

2、用工需求：以个人劳务为基础提供约定的劳务服务。

3、合同性质：民事合同，双方为平等主体，合同内容有较大任意性，不像劳动合同的主要条款被法律明确规定。

4、法律关系：用工单位与劳务者是平等主体。

5、管理角色：用工单位只有基于劳务合同内容而对于劳务者产生的支配关系，不存在人身隶属关系，双方是平等主体。

6、法律责任：用工单位无需为劳务者承担缴纳社保等责任，但对于劳务者因工致伤的情况，需承担损害赔偿责任。

（三）劳务用工法律风险分析

劳务用工的模式将大大减轻用工单位的用人成本，具体表现在无需为劳务人员缴纳社保、因工致伤损害责任相较于工伤责任较轻等方面。但一旦被认定为事实劳动关系，将面临劳务者的高额索赔。根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”

用工单位存在如上情形时，会被认定为事实劳动关系。

（四）企业应对策略

1、签订正式的劳务合同。

尽管劳务合同可以口头签订，但口头签订具有巨大的法律风险，企业时刻面临劳务者主张事实劳动关系的风险，以正式劳务合同确定双方的正式法律关系可以有效防范此类风险。

2、劳务者从事的岗位必须是和企业主流业务无关的辅助性岗位。

3、尽量避免对其进行直接的人事管理行为，工资发放是以工程量形式结算，而不是按月结算，形式一定要与正常劳动者区别开来。

三、劳务派遣模式分析

（一）劳务派遣定义

劳务派遣是指由劳务派遣单位与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业(实际用工单位)通过劳务派遣单位向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间。

（二）劳务派遣特点

1、服务性质：提供的是派遣工。

2、用工需求：要派企业(实际用工单位)需要的是劳务派遣单位为自己提供约定数量的“派遣工”。

3、合同性质： 劳务派遣协议中用工单位是以劳务派遣单位提供的派遣工数量结算费用，结算方法是“工作人数乘单价”。

4、与员工法律关系：劳务派遣是三方合作关系，派遣员工与劳务派遣单位与用工单位都存在法律关系。用工单位应该与派遣员工就工作岗位、劳动纪律、奖金计算、安全生产、保守商密等事项签订岗位职责协议。

5、管理角色：劳务派遣单位员工接受的是用工单位的管理，即便某个管理人员本身也是派遣员工，但他代表和行使的仍然是用工单位的管理职能。

6、法律责任：劳务派遣关系中，如果因为工作给派遣员工造成损害时，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》必须承担连带赔偿责任。

（三）劳务派遣法律风险

1、违法用工风险

随着法律的完善，法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作，其中“临时性”明确劳务派遣期限不得超过六个月，同时《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣岗位的比例做出了不得超过10%的规定。

若企业存在上述违法情形，很可能面临劳动监察部门的行政处罚，根据《劳动合同法》第九十二条：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一万元以下的标准处以罚款。”

除了可能承担行政责任外，在诉讼阶段还存在承担违法用工责任的民事法律风险。

2、承担管理者风险。

根据《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”。由于用工单位享有对劳务派遣工作人员进行指挥管理的权利，相应的要对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。

另外，值得注意的是，根据《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”由于被派遣劳动者与实际用人单位不存在劳动关系，双方的互相制约程度较低。追偿权很可能无法得到有效实现。

（四）企业应对策略

1、企业在实际使用劳务派遣这一用工形式时，应尽力去满足劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的特征，符合相关法律规定。

2、在劳务派遣协议中明确约定，若被派遣劳动者侵权导致实际用工单位承担侵权责任的，其可向劳务派遣企业追偿，以化解部分风险。

四、劳务外包模式分析

（一）劳务外包定义

劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作内容。

（二）劳务外包特点

1、服务性质：提供的针对某个相对独立项目的全部劳务服务。

2、用工需求：发包单位需要的是外包公司为自己完成约定的“工作量”。

3、合同性质：本质上是承揽协议，根据承包方完成的工作量结算费用，结算方法是“工作数量乘单价”。

4、与员工法律关系：劳务外包只是发包方与承包方的双方发生关系，发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议。

5、管理角色：劳务承包单位员工接受承包单位的管理，发包企业并不参与对承包单位员工的直接管理。

6、法律责任：劳务外包服务中，发包方与承包方的员工并不直接发生法律关系，除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。

（三）劳务外包法律风险

相较于劳务派遣，劳务外包可起到比劳务派遣更好的风险隔离的效果，同时对于用工成本的降低有着更为明显的作用。但是依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”劳务外包中，发包方不具有对劳动者的用工权利，而主要基于合同，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，购买外包方的业务成果。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标。劳务外包，单位购买的是劳动力的产出。如果用人单位直接对外包员工进行管理，支付工资，缴纳社保等行为，极有可能被认定为劳务派遣，从而失去其相较优势，甚至可能面临离职员工的高额索赔。

（四）应对策略

在使用外包员工过程中，尽量避免对其进行直接的人事管理行为，避免与其个人签订任何的书面协议，避免直接为其发放工资、缴纳社保等行为。与劳务外包企业签订规范的外包协议，避免出现不恰当条款，从而被法院认定为劳务派遣协议的情况发生。

以上四种劳务用工模式基本囊括目前市场上劳务用工行为，绝大部分劳务用工行为最终都可以归结到以上四种模式。企业可以根据自身劳务用工的具体需求，选择最适合的劳务用工模式。