关于A行（以下简称贵行）拟代位B公司（以下简称B公司）起诉C委会专题报告
一、贵行与B公司债权综述
贵行诉B公司、某开发服务中心相互担保借款本金4000万元、2000万元借款合同案，山东省高级人民法院已经作出了生效判决，支持了贵行的上述本息诉讼请求，该案下一步将进入执行程序。在案件的审理过程中，受案法院采取了相应的财产保全措施，查封了B公司位于的土地9040平方米（若按每亩200万元计算，价值约2700万元)，但土地上建有的2万平方米商业和办公楼被多个法院采取查封措施或已售出。根据现有的情况土地及地上建筑物只能作整体处置，在短期内变现受偿有一定的难度，且受偿额明显不足。
另据了解，B公司与C民委员会在火车东站的合作开发项目中，B公司尚有3000余万元的投资权益，现B公司亦无力提起诉讼追偿其投资款项。对该项目的投资权益，依据法律规定人民法院在执行程序中无法直接对C委会名下的土地等财产采取强制执行措施。但依据我国《合同法》第七十三条规定的代位权，贵行完全可以通过代位权诉讼的方式，以最大限度的实现贵行的合法债权。
B公司与C委会合作开发的概况
1、合同的签订情况
（1）1999年7月16日，某公司与C委会签订合同书1份；
（2）2000年6月28日，B公司与C委会签订合同书1份；
（3）2001年11月5日，B公司与C委会签订合同书1份；
（4）2001年11月20日，B公司与C委会签订补充协议书1份。
2、合同的履行情况
根据双方的合同约定，联合开发面积约5万平方米，其中回迁约1.3万平方米，用于联合开发的面积约3.7万平方米，C委会负责办理土地及规划手续，B公司负责建设所需的资金，后双方又达成补充协议，对联合开发的商品房项目，按照3：7的比例分成，B公司占收益的70%，B公司为履行合同义务。已建居民回迁楼一幢，价值约1600余万元，另行投入建设资金约为1400万，两项合计约为3000余万元。2006年11月16日C委会向某公司、B公司发出解除合同通知书，要求解除双方之间的合同。现合同已部分履行，根据现有的状况，双方之间的合同已无法继续履行。
经承办律师向国土资源管理部门查询，上述土地仍在C委会名下，亦无抵押、查封。
三、贵行提起代位权诉讼的法律依据及方案
根据我国《合同法》第七十三条之规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属与债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人债权为限。......”； 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。
因贵行与B公司存在合法的债权债务关系，B公司怠于行使其对C委会不专属于其自身的到期债权，给贵行造成了损害，贵行提起代位权诉讼，符合法律的规定。贵行可以依据法律赋予的代位权对C委会提起诉讼，同时请求人民法院查封在C委会名下的上述土地，以最大限度的实现债权。
四、C委会可能提出的抗辩理由
根据我国《合同法》等法律的规定，对贵行提起的代位权诉讼，C委会可以行使对B公司的抗辩理由来进行抗辩。根据B公司与C委会的合同签订及履行情况来看，其抗辩理由可能是：
1、B公司在履行双方之间签订的合同时，未按约投入建设资金，致使合作开发项目迟迟不能完成，造成经济损失，B公司行为已经违约，应当承担违约责任；
2 、B公司未在法律规定的2年诉讼时效期间内，向其主张债权，双方之间的债权已经过诉讼时效，已丧失胜诉权。
针对C委会可能的抗辩理由，贵行可以主张：
1、其双方合同履行情况较为复杂，究竟哪方违约，要视双方的证据材料而定，根据现有的材料初步分析，即使B公司存在违约行为，也仅仅是其履行合同有瑕疵，部分违约，如合同解除，B公司亦有权向C委会追偿其投入的款项；
2、因B公司与C委会之间的合同书以及补充协议，对合同履行期限不甚明确，依据我国《民法通则》第一百三十七条之规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”；第一百四十条之规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。 如按照C委会向B公司、某公司2006年11月16日发出的解除合同通知书，诉讼时效应自2006年11月16日次日起计算至2008年11月16日，本所承办律师已建议B公司向C委会发出催告函，诉讼时效即中断，重新计算。
五、贵行提起代位权诉讼需作的准备
1、因贵行是以自己的名义，行使B公司对C委会的权利，所以，对B公司与C委会之间合同签订及履行情况的材料，要尽可能的全面收集，核实具体是债权数额，准确无误的行使自己的债权。
2、贵行提起代位权诉讼的请求金额如按3000万计算，依据人民法院诉讼费用交纳标准的规定，需向法院交纳案件诉讼费用约为17万元；依据山东省律师服务收费标准的规定，需支付律师代理费用约为20万；
（1）依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十九条的规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故贵行在行使代位权诉讼时，诉讼成立的，产生的诉讼费用应由C委会承担，但需贵行预缴。
（2）依据我国《合同法》第七十三条：“.....债权人行使代位权必要费用，由债务人负担”；故本案的律师代理费用，可以请求人民法院判令由债务人B公司承担。


附注：本律师是根据目前所掌握的材料以及了解的情况基础上作的初步分析，仅供贵行决策时参考。

此致
专复
山东平正大律师事务所
余勇 律师
二00八年十一月十三日

本文关键词：代位权,代位权诉讼,债权