辩 护 词


尊敬的审判长、审判员：

我们依法接受上诉人的委托参加今天的庭审，通过刚才的法庭调查，现对本案提出以下的辩护意见，供合议庭参考并予以采纳。

辩护人认为，非法行医罪作为一种专业型犯罪，在考察其犯罪构成时，除了要考察犯罪嫌疑人是否符合非法行医犯罪主体外，更应详细考察非法行医行为与刑法规定的成立犯罪的损害后果之间是否存在因果关系这一客观要件。因为医疗行为是极其复杂的，医疗风险在正常情况下也是大量存在的，有时尽管犯罪嫌疑人符合非法行医主体要件，但被害人的人身损害后果却是由于正常的医疗风险所致，在医学上与犯罪嫌疑人的非法行医行为丝毫没有因果关系。在这种行为与后果不存在因果关系的情况下，却要犯罪嫌疑人以刑罚的方式承担本应是正常医疗意外的人身伤害后果（尤其是在犯罪嫌疑人已经通过民事赔偿方式承担了民事责任的情况下），不符合刑法犯罪构成原则，对犯罪嫌疑人显然是不公正的。

由于非法行医罪犯罪构成中的因果关系涉及到较复杂的医学知识，在下面的辩护意见中较多涉及了这方面的内容，希望合议庭谅解，并希望合议庭能耐心听取我们的辩护意见。本案辩护人之一刘晔律师曾接受医学本科和研究生教育。为便于合议庭正确分析我们的意见，我们将为合议庭提供全国统编妇产科教材一本。

据此，辩护人认为：

一、上诉人已取得乡村医生资格证书，不属于"未取得医生执业资格的人"，其主体不符合《中华人民共和国刑法》第336条第一款非法行医罪犯罪构成的主体要件。

1、根据《中华人民共和国刑法》第336条第一款的规定，非法行医罪的主体为"未取得医生执业资格的人"。又根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刑法中的医生执业资格包括三种情形，即医师资格、乡村医生资格和仅实施家庭接生活动的家庭接生员。

上诉人于1995年8月28日依法取得宿卫字第95108号乡村医生资格证书，其已取得从事乡村医疗活动的执业资格，该证书从未被吊销，故上诉人不属于刑法规定的未取得医生执业资格的人，不属于非法行医罪的犯罪主体。

原审判决证据7宿州埇桥区卫生局的证明不能证明上诉人不具有医生执业资格。

首先，据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定精神，对于已取得医生执业资格者，只有当医生执业资格被吊销期间从事医疗活动的，才属于非法行医。上诉人于1995年8月28日取得从事乡村医疗活动的执业资格，其虽未根据2004年1月1日起施行的《乡村医生从业管理条例》统一申请新的乡村医生执业证书，但这并不意味着上诉人原已取得的执业资格被吊销，也不意味着上诉人原已取得的医学知识和医学经验丧失。我国刑法打击非法行医罪的立法原意在于制止没有医学知识和经验的人从事医疗活动干扰正常的公共卫生秩序和伤害公民的身体健康权。

其次，上诉人原取得的乡村医生资格证书由宿州市卫生局颁发，这是一种具体的行政许可行为。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，下级行政机关宿州市埇桥区卫生局无权废止或撤消上级行政机关的行政许可行为。而宿州市卫生局及上级卫生行政从未撤消或要求上诉人注销宿卫字第95108号乡村医生资格证书。故原审判决证据7宿州埇桥区卫生局的证明对本案不具有证据价值。

2、上诉人并未开办医疗机构，不属于个人未取得医疗机构许可证而开办医疗机构之非法行医情形。

一、二审庭审均已查明刘茹曾在乡村医院接生过多例，自1995年起至今有着十几年的接生经验，期间也曾接生过巨大儿。而且从社会背景来看，外来务工人员到上海正规医院分娩，费用少则二、三仟元，多则五、六仟元，正因此，上诉人来上海后，周围的老乡知道上诉人有接生经验，为了就近，为了方便，为了省费用等原因，找上诉人帮忙，上诉人出于热心，帮助产妇接生，上诉人的行为不属于开办医疗机构。

二、上诉人主观上不知道其行为为非法行医，因而不符合非法行医犯罪构成的主观要件。

根据刑法第361条规定和国内通说，非法行医罪的主观要件是故意，即明知是非法行医而为之。但事实上，上诉人自1995年依法取得乡村医生资格证后，一直依法在村卫生院从事妇产科工作，前后长达10多年，从未被定性为非法行医。其于2004年底到上海宝山农村后，从事的也是接生工作，我们认为根据主客一致原则，上诉人不可能知道其从事的接生行为系非法行医，故不符合非法行医罪的主观要件。

三、 上诉人的接生行为并未直接造成被害人产后出血等，其接生行为与王俊产后出血等不存在医学上的因果关系，亦不存在刑法上的因果关系，上诉人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第336条第一款非法行医罪基本构成要件，不构成非法行医罪。原审法院对此节事实明显认定不清、证据明显不足。

原审判决在"经审理查明"中提及"上诉人为产妇接生时，因事先未按照规定检查，分娩时又违规对王俊腹部进行挤压，当王俊产后大出血时，擅自开具止血剂而未及时送医院抢救。后王俊被送往医院时已产后并发DIC,失血性休克，经抢救无效，于2006年4月11日因多器官功能衰竭而死亡。"

从以上"查明"中可知，原审认定上诉人的以下行为与产妇出血等存在因果关系："一是未按规定检查，二是违规对腹部挤压，三是擅开止血剂，四是未及时送往医院"。这些事实涉及医学专门性问题，属于案件审理中的需要专业知识解决的专门性问题，显然超出法官的认知水平，为此原审判决罗列了10项证据，并确认了这10项证据。 但具体分析这些证据，可以发现：

1、 证据1、2、8、10涉及上诉人对产妇接生及转院抢救的事实性描述，不涉及接生行为与产后出血至死亡的因果关系判断，证据4、7涉及诊所及上诉人医生资格的基本情况，无涉接生行为与产后出血至死亡的因果关系判断，证据9涉及上诉人民事赔偿的事实，证据5、6涉及产妇的产后身体具体状况和最终死亡的医学原因，未对接生行为进行判断。证据6即复旦大学法医鉴定书更是提及"王俊系产后并发DIC出血，致失血性休克，最终导致全身多器官衰竭而死亡"，这时的"并发"二字，表明复旦大学法医鉴定书亦认定本案产妇产后发生的出血系分娩时的并发症，并发症意味着产妇产后出血系产妇及胎儿自身体质所决定，系分娩过程中不可避免发生的，与谁接生无关，换句话，即使本案产妇自然生产或在正规医院分娩，亦会发生产后大出血的症状。

2、证据3即刘**的证词中则提及："上述死因是因为王俊在私人诊所分娩时未经过准备，产后出血没有及时进行救治，出血量大，时间长，造成弥散性血管内凝血。按照正规程序，胎儿重量有8斤以上属于巨大儿，医生会建议产妇剖腹产，否则会造成产妇产生出血等，因此在产前必须做B超确定胎儿重量。在产妇生产时，禁止按压腹部、子宫，否则会造成产妇受伤。"原审法院确认了证据3的证据效力，其在"经审理查明"中认定的上诉人在接生中的"违规"行为与被害人产后出血及最终死亡是否存在因果关系这一医学专门性问题（事实）的认定与刘**的证词基本一致，这表明原审判决在判断案件审理中的专门性问题时主要采信了刘**的证词。



《中华人民共和国刑法》第336条规定："未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。"

根据以上规定，非法行医罪的基本构成客观要件必须包括"情节严重"，加重情节为"严重损害就诊人身体健康"，再加重情节为"造成就诊人死亡"。

为进一步适用刑法336条款，最高人民法院于2008年4月29日了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2008年5月9日施行。据该解释，非法行医罪犯罪构成客观要件中的"情节严重"指以下情形："

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

……。"

加重情节即"严重损害就诊人身体健康"是指以下情形："

（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

……。

根据刑法336条及相应司法解释，就本案而言，如上诉人构成非法行医罪的基本犯罪，则在案证据必须能证明上诉人的接生行为造成产妇轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍即在案证据必须能证明上诉人的接生行为与产妇的轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍存在刑法上的因果关系。这是非法行医罪犯罪构成必须的基本客观要件。根据刑法上的因果关系属于事物间的客观联系来看，在本案中所谓刑法上的因果关系亦即医学上的因果关系。

本案中，据上海市公安局验伤通知书，被害人分娩后的即时损伤后果为产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤，最终损害后果为18天后被害人死亡，死亡原因系产后并发DIC出血，致失血性休克，最终导致全身多器官衰竭而死亡。因此，本案如欲定非法行医罪的基本犯罪，则在案证据须能证明上诉人的接生行为直接造成了产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤。

但综观本案原审判决罗列的所有在案证据，上诉人认为，在案证据不能证明上诉人的接生行为直接造成了产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤。

理由如下：

（一）本案缺乏最核心的关于因果关系的医学技术司法鉴定结论书，以证明上诉人的接生行为与上诉人的产后大出血等存在因果关系。

根据复旦大学法医鉴定书，被害人死亡的初始原因系产后大出血，上海市公安局的验伤通知书亦表明上诉人分娩后的最早即时损伤为产后大出血，被害人其后所有损伤包括DIC、失血性休克、多器官功能衰竭及死亡等均与产后大出血有关。因此，如欲定罪，在案证据必须首先能证明上诉人的接生行为在医学上与被害人的产后大出血存在因果关系，进而存在刑法上的因果关系。因为，上诉人的接生行为虽然涉嫌非法行医，但上诉人具体的接生行为本质上仍然属于医疗行为，欲从刑法上考察上诉人的接生行为与被害人大出血是否存在因果关系时，首先仍应从医学技术上考察接生行为与产后大出血是否存在因果关系。这显然是案件审理过程中的专门性问题，涉及复杂的医学知识，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条之规定，涉及专门性问题时，应当通过司法鉴定程序解决。但至今控方并未提供这样的鉴定结论证据。

辩护人从原审卷宗中注意到，原审法官***在庭审（2008年3月27日）结束后，曾于2008年4月14日向法医赵**调取了笔录，在笔录中，赵**认为被害人王俊的死亡与上诉人的接生行为存在直接因果关系，赵子琴并进一步具体指出是上诉人的哪些行为与被害人产后出血、死亡等存在因果关系。对此，辩护人认为，原审法官已经注意到缺乏因果关系鉴定结论这一核心证据，故走访了法医赵**。但赵子琴的笔录属于证人证言而不可能是鉴定结论。根据《刑事诉讼法》第47条规定，证言必须经法庭开示并经控辩双方询问质证后才能作为定案证据，而赵子琴的笔录从未在法庭开示，也未经质证，依法不能作为证据使用。且赵子琴作为法医，其无资质对产科方面的专业问题发表评论意见，其已发表的意见亦完全与产科常规相违背。

故，原审判决对因果关系这一高度专门性问题主要采信了刘**的证词而缺乏鉴定结论的支持，其对接生行为与产后出血等是否存在因果关系的认定不符合证据规则，从刑事诉讼角度，证据明显不足。

（二）刘**的证词尤其是对本案专门性问题的看法不具有刑法上的证据价值。

首先，刘**的身份不能成为证人。刘**系被害人的主治医生，被害人入院治疗18天后死亡，作为主治医生，其与本案有利害关系，这种利害关系将会影响其对案件是非的辨别，因此，刘**证人的身份不适格；

第二、被害人在医院治疗18天后死亡，且被害人近亲属亦在被害人死亡后第一时间向同济医院讨说法。根据基本生活常识，刘**不可能对本案是非进行正确辨别。《刑事诉讼法》第48条规定，不能辨别是非的人不能作证人。事实上，刘**在证词中将所有责任全部推向上诉人，而对自己的医疗行为作了完全肯定性判断。刘**陈述上诉人违反医疗技术规范之处不符合医学常识。如刘**提及孕妇生产时禁止按压腹部、子宫，但根据产科常规，产后大出血时，首要的便是按压子宫，以加速止血等。下面将详述这个问题。

第三、刘**的证言也只是本案中的普通证言，其只能对如实描述亲身经历的案件事实而无权对应由鉴定人解决的专门性问题发表评论性意见。但本案中，刘**发表了大量的认为上诉人的接生行为违反医学技术规范及与被害人产后大出血和最终死亡存在因果关系的评论性意见，且这些意见成为原审判决的唯一依据。

第四，原审认可刘**的证言，但证人并未出庭作证，违反《刑事诉讼法》第47条及《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条"证言对案件的审判起直接决定作用"的证人应当出庭作证的强制性规定。刘**不出庭作证，无法对刘**的证词尤其是对本案专门性问题的证词进行质证以确定证词的证明力。

最后，刘**证词与在案的复旦大学法医学鉴定结论相互矛盾。刘胜兰在证词中认为，被害人产后大出血与上诉人违反医学技术操作规范有关，而复旦大学法医学鉴定结论则认为被害人的产后出血系产后并发症，二者显然存在重大矛盾。故从这一角度，刘**的证词亦不具有可采性。

（三）产后出血系产科常见并发症。本案中上诉人的接生行为并无违反医疗规范之处，被害人发生的产后出血系医疗意外，与上诉人接生行为无关。

据全国统编《妇产科学》"产后出血"209页记载：产后出血是分娩期严重的并发症，是产妇四大死亡原因之首。产后出血的发病率占分娩总数的2-3%，由于测量和收集血量的主观因素较大，实际发生率更高。""产后出血的原因依次为子宫收缩乏力、胎盘因素、软产道损伤及凝血功能障碍。这些因素可互为因果，相互影响。"其中软产道损伤的原因多为巨大儿。

关于产后出血的处理，上述《妇产科学》211--213页记载了多种处理方法，包括按压子宫，应用宫缩剂，使用抗凝血药物等，如保守治疗无效，可行子宫切除等等。

而巨大儿的分娩方法（见《妇产科学》110-113页）亦包括有按压子宫。

根据上述医疗规范，对照上诉人的接生行为，辩护人认为，在案证据不能证明上诉人的接生行为存在违反医疗规范之处。

被害人王俊于06年3月24日晨8点多到达上诉人处，到达时其宫口已开大3-4CM（据卷宗被告人供述）。子宫开大3-4CM意味着产妇已进入第一产程活跃期，根据《妇产科学》173页记载，宫口开大4CM时经产妇（王俊为二胎，应为经产妇）应当仰卧于产床上，等待接生。也就是此时不可能再将产妇送到B超室进行检查并对胎儿体重进行估算。经上诉人助产，10点40左右胎儿娩出，对经产妇而言，这是一个非常顺利的分娩行为。约10：50胎盘娩出（以上分娩时间来自卷宗中同济医院入院记录，系被害人家属所述，应为真实）。胎盘娩出后，产妇突然阴道出血，此时上诉人先后使用了按压子宫、使用缩宫素、止血合剂等方法，在以上方法效果不佳时又立即将孕妇送往同济医院，到达同济医院时间为12：00左右（来自于被害人丈夫唐井章笔录）。从以上过程分析，上诉人的行为无一处违反产科常规之处，其送往同济医院也是相当及时的。

刘**和赵**的笔录与医疗常规相违背，与事实相违背，不具有科学性。

综上，在案证据不能证明上诉人的接生行为存在违反医疗规范之处，应当从医学上、刑法上认定，被害人产后发生的出血系分娩并发症，非上诉人接生行为直接导致，与上诉人接生行为不存在医学上、刑法上的因果关系。

从而，上诉人的接生行为没有造成被害人王俊产后出血等，亦即没有造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍等严重情节，故上诉人的行为不符合非法行医罪犯罪构成的基本犯罪要件，不构成非法行医罪。


四、被害人系转院到同济医院18天后死亡，在在案证据不能证明上诉人的接生行为造成了被害人产后大出血的前提下，更不可能证明上诉人的接生行为直接造成被害人因大出血而死亡。故上诉人的行为不符合非法行医犯罪构成的加重情节--致人死亡。原审判决以"致人死亡"这一加重情节判处上诉人10年有期徒刑明显罪刑不适应。

1、前面既已论证上诉人的接生行为与被害人的产后出血没有医学和刑法上的因果关系，则因产后出血而引起的死亡更不可能由上诉人的接生行为直接导致。

2、从医学上根本不能排除同济医院的医疗行为与被害人的死亡存在因果关系。

根据被害人唐**的笔录和上诉人、武*等人的笔录，被害人于12点左右到达同济医院。但同济医院于下午1点左右才实施子宫切除术。也就是被害人到达同济医院后又经历了一个多小时的持续出血，辩护人认为这一出血在于同济医院的处理不及时，已与上诉人的因果关系链中断，由此引起的后果不能归责于上诉人。

又据同济医院住院病历，子宫切除术施行时间长达4个半小时（3月24日下午1点至下午5点半），这是一个非同寻常的手术时间。根据普通常识即可知道，一般子宫切除不会超过1小时，手术时间越长，则由手术所直接导致的出血越多，手术所直接对身体造成的打击亦越大。根据手术记录，手术过程中记录了子宫切除后，在手术室观察中，发现腹腔内不断有鲜红色血液渗血，1小时约300ML，又重新打开腹腔，处理后再次缝合。如此，4个半小时内二次打开腹腔，为什么要再次打开腹腔，是否是医生在切除子宫的过程中有过错，伤及其他组织导致出血等。复旦大学法医学鉴定书只是死因判断，其并没有对同济医院的医疗行为进行判断，更没有对同济医院的行为是否与被害人死亡存在因果关系进行判断。受害人死亡是多因一果，也可能是子宫切除后的手术所致，既然不能排除，就不能认定受害人死亡是因上诉人接生行为造成的，不能确定二者之间具有直接的因果关系。

据同济医院病历，被害人到达同济医院只是处于产后失血、失血性休克中，作为医学常识，失血性休克的抢救成功率是比较高的。为什么被害人在同济医院住院18天仍然会死亡，不能排除在这18天中，除了手术之外，同济医院还存在其他抗休克治疗的不当之处，这些不当之处与被害人死亡之间存在因果关系。


综上所述，辩护人认为，原审认定上诉人的接生行为直接造成被害人死亡的证据不足，原审以"致人死亡"这一加重情节定罪量刑明显不当。同时在案证据亦不能证明上诉人的接生行为造成了除死亡之外的刑法所规定的情节严重情形和严重损害就诊人身体健康情形，且上诉人行为不符合非法行医罪犯罪主体资格、主观要件，故上诉人的行为不构成非法行医罪。

如二审法院仍认定上诉人仍构成犯罪，则恳请法院以非法行医罪的基本犯罪定罪量刑，即在三年以下有期徒刑下判处。


辩护人：刘晔律师





二○○八年十一月八日