本人不久前代理了北京首起房价缩水案，虽然原告败诉了，并且不再提出上诉，但我依然针对判决书写了上诉状，希望和大家共同探讨！希望借此案件引发大家思考一些问题————

民 事 上 诉 状


上诉人：涂ⅩⅩ，女，19Ⅹ年Ⅹ月Ⅹ日出生，汉族，ⅩⅩ单位职员。


被上诉人：北京方恒置业股份有限公司，住所地：北京市密云县工业开发区大盛路18号，法定代表人：杨文华。


上诉人因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21229号民事判决书，现提出上诉。


上诉请求：

1、撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21229号民事判决书；

2、依法对本案进行改判，即判令被告将《北京市商品房预售合同》（Y624488）第五条第1项的套内建筑面积由每平方米22986.17元变更为每平方米21064.22元，并将合同附件五第3条的贷款金额由600000元修改为452644元；

3、判令被上诉人向上诉人返还购房款147356元；

4、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。


事实和理由：

一、一审判决认定事实严重错误

1、一审法院认为被上诉人的销售人员的行为不能代表被上诉人的行为，是明显错误的

一审法院认为：丁景凤作为被上诉人委托的代理公司的销售人员，非被上诉人市场营销的决策人员，所以其对房屋将来是否会降价的预测不能代表被上诉人的价格决策行为。一审法院的这种认定是对丁景凤和被上诉人之间的法律关系的错误认识。丁景凤确非被上诉人的市场营销决策人员，但其是被上诉人委托的代理公司的销售人员，她在和上诉人进行谈判和签订合同时，代表的是被上诉人，她所从事的是职务行为，她的一言一行代表的都是被上诉人，其代理行为的法律后果也理应由被上诉人承担。

本案中，丁景凤在代表被上诉人和上诉人进行谈判和签订合同的过程中，即便她作出不降价承诺的行为有可能超越职权，没有得到被上诉人的授权，但作为善意相对人的上诉人有理由相信丁景凤是有代理权的，也即丁景凤的行为构成表见代理行为，根据《合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，表见代理行为的法律后果归于被代理人，其民事法律行为的后果也要由被代理人承担。因此，被上诉人应承担丁景凤超越职权所为的表见代理行为的法律后果。

因此，一审法院错误的认定了丁景凤和被上诉人之间的法律关系，为被上诉人开脱罪责，显然是对上诉人极大的不公。

2、一审法院认为被上诉人的销售人员对上诉人的陈述是“预测”，是严重的认识错误

一审法院认为被上诉人委托的销售人员确曾对上诉人说过不会降价，“但该内容涉及的是对未来事实的预测，不是对现实客观存在事实的陈述以及对合同具体条款的商讨”，这种认定根本不能成立。

首先，在签订合同之前，被上诉人的销售人员丁景凤已经明确告诉上诉人“下周就要搞活动”，也就是说被上诉人已经作出即将进行降价促销的销售决策。上诉人因为担心自己所购买的房屋在这次活动中降价，所以就向丁景凤了解这次活动的具体内容。上诉人基于对丁景凤的信任，认为她是被上诉人的销售人员，应当知道该活动的具体情况，所以才向其多次询问。由于被上诉人在这次活动中对价格是否进行调整是上诉人决定是否与被上诉人签订合同的最为重要的参考因素和前提条件，上诉人是想要从丁景凤处得知被上诉人优惠活动的具体确定的客观内容，以便自己作出是否签订合同的决策，并没有要求丁景凤按照自己的个人经验和认识来对房屋价格走势进行预先估计和推测，上诉人也不需要丁景凤的个人“预测”。

其次，丁景凤在回答上诉人有关询问时，是用非常肯定和斩钉截铁的口气对上诉人说“绝对不会降价的，你放心好了”，她这样确切的回答使上诉人完全有理由相信丁景凤是在知道该销售决策具体内容的前提下作出相应的说明和承诺。并且，丁景凤在做这样的陈述时并没有向上诉人明示这是其个人的判断，也未进行任何风险提示，上诉人作为善意相对人，一直认为她的回答就是代表被上诉人所作出的事实陈述和价格承诺。

再次，上诉人是在被上诉人的销售场所，在与被上诉人的销售代表丁景凤进行正式合同谈判时，就有关合同价款问题非常慎重的向其询问，基于该场合及丁景凤的特殊身份，应当认定丁景凤的回答是代表被上诉人作出的承诺和对事实的陈述，并非预测，因为预测只能是第三人在非正式场合作出的推测和判断。所以，丁景凤对上诉人作出的回答，应当认为是其对现实客观存在事实的陈述和对合同具体价格条款的商讨，也是其代表被上诉人作出的价格承诺。

一审法院将丁景凤的承诺和说明认定为“预测”，是对被上诉人的有意偏袒，对上诉人严重不公。

3、一审法院认为丁景凤不构成欺诈，是错误的

一审法院认为：丁景凤当时并不知道房屋将来肯定会降价，而且始终认为该房屋不应该降价，所以说，丁景凤不是明知房屋将来肯定会降价而故意隐瞒或者告知上诉人虚假情况，其行为不构成欺诈。上诉人认为这一事实认定是严重错误的，理由是：

（1） 一审法院所引用的依据是根本不能成立的

一审法院作此认定的唯一依据就是丁景凤在录音证据中的单方面辩解，此辩解是丁景凤在事发之后面对上诉人的质问作出的自我辩解，且辩解的内容是虚假的，不具有真实性和客观性，根本不能作为证据采信。因为丁景凤说这个房子卖得很好，被上诉人拿这个房子做促销她很意外。而事实和证据表明，上诉人所购买的户型卖得根本不好，连普通人都能预料到对不好卖的房子，开发商是极有可能要搞降价促销的，更何况是专业的销售人员。因此，其辩解根本就不能成立，这个辩解也是她欺骗上诉人的又一个谎言。

在一审审理过程中，上诉人已经多次向法官指出此辩解的虚假性，但一审法院仍然仅仅依据这样一个内容虚假的单方辩解来认定丁景凤不具有欺诈的故意，是完全没有理由和事实依据的主观臆断，是根本站不住脚的。

（2）一审法院以主观标准来认定 “欺诈行为”，显然是错误的

消费者与经营者之间存在着举证能力的不对称，以及信息的不对称，如果对“欺诈行为”的认定采用主观标准来认定，消费者往往无法证明经营者存在欺诈的故意，很容易把《消费者权益保护法》架空，因为欺诈是很难认定的，任何人都会说“我不是故意的”以推卸责任。事实上在许多情况下消费者根本无法证明经营者的故意是否存在。将证明欺诈故意存在的责任置于消费者一方，在许多情况下实际上会导致消费者必然的败诉，不利于保护消费者这一弱势群体。因此，在“欺诈行为”的认定上，应当采取客观的标准，即根据经营者在出售商品时所采用的手段来加以判断。

本案中，丁景凤主观上是不是知道房屋将来肯定会降价并不重要，因为她对上诉人所作出的“不会降价”的承诺和说明，应当视为是被上诉人作出的承诺和说明。被上诉人在作出这一说明和承诺时，应该保证且完全能够保证自己提供的信息的真实性，而客观事实和证据表明被上诉人提供的信息是虚假的，所以，以客观标准来衡量，完全可以认定被上诉人具有欺诈的故意。至于丁景凤是否是在不知道该策略的前提下作出承诺和说明，那是被上诉人内部管理和内部责任追究的问题，不能以此作为抗辩理由来推卸责任。

一审法院采取主观标准，偏听偏信，采信了丁景凤单方面的辩解，显然是将上诉人置于一个非常不利的地位，对上诉人严重不公。


二、一审判决适用法律错误

1、一审法院仅依据《民通意见》的规定，认为丁景凤不构成欺诈是错误的

一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，认定丁景凤的行为不构成欺诈是错误的。因为该条只是列举了两种常见的欺诈行为，即这两种行为可以认定为欺诈行为，并不是说只有这两种行为才能构成欺诈。本案中，如果仅仅适用《民法通则》显然是具有局限性的，因为《民法通则》并没有囊括所有欺诈行为的表现形式。事实上，根据其他特别法的规定，欺诈行为还有许多表现形式。

2、根据《欺诈消费者行为处罚办法》的规定，丁景凤的行为构成欺诈

《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，以及该办法第三条规定：“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（五) 以虚假的‘清仓价’、‘甩卖价’、 ‘最低价’、 ‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品的”。本案中，丁景凤采取虚假、不正当手段欺骗、误导上诉人，以欺骗性价格表示销售商品房，完全可以认定其行为属于欺诈消费者行为，即便是采取所谓的“预测”的方式误导消费者也是不正当手段，更何况这种“预测”是建立在丁景凤捏造的事实前提上，根本就是一种欺骗行为。

3、根据《禁止价格欺诈行为的规定》的有关规定，丁景凤的行为构成欺诈

《禁止价格欺诈行为的规定》第三条规定：“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为”，以及该规定第六条规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务的标价行为，有下列情形之一的，属于价格欺诈行为：（三）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的”，和该规定第七条的规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：（二）收购、销售商品和提供服务前有价格承诺，不履行或者不完全履行的”， 同时《<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款的解释》规定：“价格承诺”是指经营者以商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式，对商品或者服务价格做的具体确定的承诺。因此本案中，丁景凤使用虚假的或者使人误解的语言进行价格说明，欺骗、诱导上诉人签订合同，在销售商品房之前对上诉人进行价格承诺，保证上诉人的商品房不会在即将进行的降价促销活动中降价，但在签订合同之后对其价格承诺根本不履行，使上诉人的房屋价格在短期内大幅缩水，造成了严重的损失，其行为已经构成了价格欺诈行为。

4、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，被上诉人违背了信息瑕疵担保义务，应当承担相应的法律责任

《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”， 以及该法第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”，根据上述法律规定，开发商所披露的信息必须是真实准确的，不得存在虚假、遗漏或误导的内容,这属于经营者的先合同义务当中的告知义务。开发商的承诺不管是口头承诺还是书面承诺，只要对商品房的相关信息作了明确、肯定的陈述，则消费者有权要求开发商兑现这些承诺，这是开发商的信息瑕疵担保义务。也就是说，开发商有义务向消费者担保自己向消费者提供信息的真实性，对涉及消费者人身安全和其他重大权利的信息应承担详细告知的义务，至少不能向消费者提供误导性的语言，使其作出错误的意思表示。只要开发商提供的信息有虚假、遗漏或误导的内容，无论是故意提供还是过失提供，被虚假信息误导并与开发商签订合同的消费者都有权要求撤销或者变更合同。

本案中，丁景凤对上诉人所购买的房屋的价格信息做了明确、肯定的陈述，保证其房屋不会降价，但其代表被上诉人所提供的这一信息是虚假的，被上诉人应当对自己违背信息瑕疵担保义务的行为负责，赔偿上诉人的损失。

5、被上诉人的行为违背了诚实信用原则

诚实信用原则是民法及合同法中一项极为重要的基本原则。诚信是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。这一原则要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状况，在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家、他人和社会利益的基础之上。合同的订立更是要建立在双方当事人均遵守诚实信用原则的基础上，在订立合同时，双方应诚实坦白，不允许有任何欺诈行为。在商品房交易过程中，销售者应当严格规范自己的销售行为，要对自己说过的每一句话负责。购房者往往对即将购买的房屋的情况不了解，需要从销售人员那里得到有关信息，而销售人员应当本着实事求是的态度来进行说明，如果做出了夸大其辞的虚假宣传，给购房者造成损失的，是要承担法律责任的。不能将对销售人员的宣传说明内容的真假辨别义务强加给购房者，更不能让购房者来承担销售人员虚假宣传的法律后果。

被上诉人在向上诉人出售商品房时应当遵守诚实信用原则，向上诉人如实告知商品房的有关事项，包括即将进行的降价促销活动的情况。但在本案中，作为被上诉人的代理人，丁景凤在和上诉人进行谈判和签订合同的过程中显然不具有诚实、善意的心理，其为了追求自己和被上诉人的利益而信口雌黄，诱导上诉人与之订立合同，损害了上诉人的合法权益，给上诉人造成了巨大的损失，且在销售房屋的整个过程中不只一次的欺骗上诉人，用一个谎言解释另一个谎言，其行为根本违背了诚实信用原则。被上诉人理应对其销售人员不诚信、不规范的销售行为给上诉人所造成的损失承担相应的法律责任。


综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，判决结果对上诉人存在严重不公，现特上诉至贵院，请求依法改判。


此 致

北京市第二中级人民法院


上诉人：涂ⅩⅩ（签名）



二○○八年十月三十日