本文刊发在《法治论坛》二零零六年第一辑上





法律制度的界定

——内在于法学研究与实践之间的张力

任立华＊

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

摘要:承载着价值担当与社会构造的法律制度同政治制度、经济制度等社会制度，作为人类文明的重要记载，推动着人类社会走向理想国的彼岸。法律制度作为一个为社会输送行为规则与裁判标准的集合体，其主要的价值与地位就在于媒介了法学研究与实践。在静态意义上反映并记载着国家的社会体制与价值诉求，在动态意义上则通过法律制度的内部运作机制与外部表现结构将法学研究中的发现与成果输入的同时将法律制度的表达要素规则等要素输出，可谓是克服当今法学研究与实践脱节的重要环节。因此，对法律制度的界定可为我国法治国的实现，在力求法学研究与实践之间保持适度的张力提供理论上的借鉴意义。

关键词：法律制度；法学研究；实践

一、问题的提出

自改革开放后，经济建设成为了这一阶段的中心任务，围绕着它展开，我国各行各业都迅速进入了恢复和加速发展的阶段。法律领域作为一个为社会输送主要规则的领域成为了显学，与之相配套的的法律法规也纷纷出台，这对于把我国建设成一个法治国家当然是件利好的喜事。但是问题也随之出现了，由于理论研究与实践的脱节，造成了理论界与实务界的相互指责与隔阂，对理论与实践应为何种关系也产生了诸多争执。有学者持二者有相对脱离说的，如陈金钊先生就认为理论不脱离实践就不可能叫做理论。理论对实践的服务应为间接的服务，其切入点在诠释学的视角里是要使理论提前进入理解者（或实践者）的合法偏见中。[①]有学者持理论与实践应予以沟通与对话，进而促动实践的。如谢晖先生在与陈金钊先生合著的《法律：诠释与应用》中的第六章所表述的。[②]另外季卫东先生在《法治秩序的建构》中为了消解关系社会中“内卷性的恶性生产方式”对法制建设的影响而对制度建设与移植的支持也实质上代表着理论与实践互动说。[③]有学者把理论中所体现出来的思维分为理论思维与工程思维，这一学说的提出者为徐长福。[④]他认为，在人文社会领域，一流的理论往往导出失败实践的原因在于理论思维和工程思维的互相僭越：用理论思维设计工程蓝图，用工程思维建构理论体系，致使工程蓝图不可实施，理论体系缺乏效力。理论思维和工程思维必须划界——理论思维用来认知客观规律，工程思维用来筹划人类生活，二者应实现一种结构性互补。他对理论与实践的关系具体阐述主要有以下几点：第一，相对于任何一种理论来说，理论是一，实践是多，一种理论可以对多个实践有效。反之，相对于一个实践来说，实践是一，理论是多，一种实践必定牵涉多种理论。理论和实践的一多关系是双向交织的一多关系，而不是单一理论主宰一切实践的关系。第二，是理论就要“讲清楚”，就要合逻辑，就要公共地验证，就要力求放之四海而皆准，就要“同而不和”。是实践就要“想周全”，就不能认死理——只要一家、拒斥其余，就要综合考虑一切出场的因素，并博采各家之长，以求事情本身的集成优化，就要“和而不同”。既不能用实践的方式搞理论，也不能用理论的方式搞实践，要分工而互补。第三，理论也好，实践也好，都是人事，都是人不得不做之事，也是人仅可一做之事。可人是有限的，人的作为也是有限的，人是在大化流行中有所知、有所为，从哪里来还得回哪里去，故不能遗忘了根基，必须永葆“问到底”的超越精神和“天命”意识，并以之作为理论和实践的最终基准。

笔者认为上述三种观点各有各有千秋。就第一种观点而言，结论是否太过于绝对，理论本就是人类用来认知世界、改造世界。只能在理论研究的逻辑演绎中为了保持形式统一性，可能有自己一定的独立自治性，但这应绝非成为理论脱离实践的借口。对第二种观点笔者是赞同的，但是仅仅指出沟通与对话，以及运用法律诠释学就能解决二者的紧张关系，笔者认为有待商榷。因为理论与实践毕竟是两个系统，而法律诠释学的舞台则主要应是在实践层面上有助于法条与价值赋予的实现，那么对理论与实践的联结则显得是否难以胜任。另外一方面这种观点对联结的过程也欠缺细致的勾连，使得法律诠释方法在实际运行中的可操作性可能会大大打折。第三种观点则极富创造性，是一个让人耳目一新的观点。但是这两种思维：理论思维与工程思维是否就真的是那么经纬分明？笔者对理论研究与实践的关系基本上采取第二种观点，即理论研究与实践应予以沟通与对话，进而促动理论与实践的共同发展。但与之不同的是将这种相互联系的过程细分为：民众实践与沿袭→理论观察与梳理→总结体系化→体系制度化→制度实践化。正如培根曾经说过人的知识来源有四项，其中就有亲历与传闻。笔者认为对于法学研究也是一样。它先由法学界的人士担当的是观察者，然后将这种结果经过归纳与演绎的反复推演形成描述化与建制化的理论体系，然后再经过政府相关部门的主持与民众参与者的推进两种力量的系统整形成法律制度，最终使人们在实务界的制度运行中行为“体制化”[⑤]，社会目的化。因此从上面可以看出法律制度对于法学研究与实践媒介起到极为重要的意义。

二、法律制度的界定

（一）定义

在对本文法律制度界定之前，笔者有必要提及麦考米克和魏因贝格两位先生，因为他们在二人的合著《制度法论》中为试图超越法律实证与自然法论而提出法是一种“制度的事实”，也就是法是一种以社会存在的制度现象。[⑥]制度法论的提出是为了给社会现象学和更普遍意义上的社会学提供一种本体论。目标是一方面避免陷入现实主义者和唯物主义总是正确的加以反对的唯心主义的圈套，另一方面又避免陷入现实主义理论总是倾向于赞成的缩小主义的陷阱。[⑦]提出关于法律实证主义的新观点无疑为认识法学这个大厦多开了一盏灯，多照亮了一个角落。同时这也正是笔者写作灵感的来源之一，然而需要注意的是笔者并不是一个实证主义者，笔者更为感兴趣的是法是一种“制度的事实”这一结论。本文的论证更多的倾向于法社会学的特点，以便对法律制度进行深入的分析与阐述。

劳伦斯·M·弗里德曼在其名著《法律制度》中未对法律制度下一个明确的定义，但是却举了一个生动的例子，法律制度是一个拔河比赛中的绳子，它只是一个工具、一个手段，是力量的媒介。[⑧]可以说这一比喻形象的部分说明了我在的文章第一部分已提及的法律制度的作用。但是弗里德曼先生对法律制度本身作用过于谨慎的态度在一定程度上消解了法律制度的能动作用。

笔者认为，法律制度应是这样一个过程，即对一个社会有效经验运转边界理想状态的行为调整规则与裁决标准的描述化与建制化。具体展开法律制度是由其特征得以支持的：

（1）法律制度应为一个社会中功能性系统。它与其它类型的社会制度共同为联结和型构民情、意识形态与社会运转和国家体制起着积极的能动作用。所谓联结指的是法律制度的被决定性，法律制度作为一个系统既反映着历史的沉淀性，即社会习惯、风俗的潜移默化，又承载着当下社会的需求与社会关系的意向内容，[⑨]同时还表达着当政者的意识形态。而型构则指的是法律制度一定程度上的自治性与能动性，指法律制度一方面承载着上述决定其内容的价值赋予，因此具有社会行为向导的传达机制，另一方面又因其肩负着社会塑造的任务，所以在法律制度运作中体现的是强烈的建制功能。

（2）法律制度是由几方主体在自觉或不自觉中相互促动下达致的。首先是民众，他们是民情的塑造者和被改造者，是社会秩序保持和有序运转的最佳经验诠释者，他们如托克维尔所写的英裔美国人，是一个心甘情愿给自己套上自己编制的绳索的群体。[⑩]在他们的实践经验、习惯与见解背后的原始规则与制度事实正源源不断的向法律制度传输，在这传输中不仅这些事实的语言形式要发生转化，而且他们的方法论立场也要发生转换，而这一切运作以民众的知识背景与能力显然是无法胜任的，因此法学家也就应运而生了。其次，法学家。“面对法律，法学家的任务有三项：解释、构造，体系。”[11]但面对法律的最终素材（原始规则与制度事实），法学家无疑更应以这三项任务为己任。因此法学家就在这上传下达中完成着“自然语言”向“文化语言”的解释转换，[12]与此同时必然要将民众具体而切身的利益获取与交易规则构造成持“观察者”视角的抽象而中立的利益表达机制，除此之外法学家还要进行价值衡量使之在利益排序与冲突解决中获致效益最大化的规则体系。再次，政治家。法学家虽然完成了规则语言转化和利益表达规则的体系梳理的任务，但要使其具备当下意义，则还需经过政治家的裁剪和改造。因为“只要存在国家、存在政府，那么，法律总是天然的和国家具有亲和关系的现象，它总是和国家意识形态之间保持着密不可分的联系。”[13]所以说法学家的成果在转变为法律体系之前，是要经过政治家考量的。在经由他的意识形态综合考量后才会向担负立法任务的立法者传达。第四，立法者。前面三个主体其作用可以说对法律制度的形成奠定了坚实的事实基础与理论基础，也是其合理性的主要依据。但是如果想要成文化，取得合法性的地位，这就必须依靠立法者的职权。最后，法官。在社会运行的常态下，同时也是法律运转的理想状态下，法官应该是不予介入的，但是社会并非像数学世界那样可以任意拟制与假设，恰恰相反，由于主体构成需求与认识层次以及社会发展得多元性，法官必须担任起法律制度核心构成要件法律规则体系输出的执行者。同时他的裁决也成了法律制度效用最终的检验与反馈流程中不可或缺的一部分。

第三，法律制度是描述性规则与建制性规则的集合体。这主要指一方面法律制度在如实记载着社会民情这一产生自生自发规则的主要心理源泉与社会机制，并对其予以充分的尊重。另一方面基于意识形态的需要和社会塑造任务的担当而构造着使人们行为得以体制化的建制性规则。

（二）法律制度与其他社会制度的关系

如前所述，法律制度是向社会输送规则的，因此它与政治制度，经济制度相比较就相当于法律价值中秩序价值之于其他价值的关系，起到着基础性的作用。因为政治、经济，文化制度的运转是需要在公平有序的环境下进行的，法律制度的输入机制就是要将这些需求传入，而法律制度的输出结果则又正是政治、经济，文化制度所需要得规则，所以说法律制度是以上制度的坚实保证，同时，我们还应注意到法律制度作为法律的有机集合体，它还担当着价值向导的重任。它的内容和形式上赋予着人们对于理想社会状态的诉求，它已在生成与创制中被价值化与主体化。“制度本身却有一定的能力，并依靠自身的力量促使社会繁荣昌盛或贫困匮乏。”[14]基于此，它理所当然地要对政治、经济，文化制度发生影响，对其主旨予以引导。

三、法律制度的构成

法律制度是一根会漏水的水管，有跟随社会变动与理论依据调整的自我调节机制。而这种变化过程，笔者认为最典型的应属于弗里德曼总结的法律变动中的第二种类型，“起源于法律制度外部的变化，但通过它（经或未经某种内部加工）到达法律制度外部的影响点，即在社会上。”[15]如果再对这个过程中法律制度的作用形象一点那就可以引用弗里德曼在《法律制度》中的一段话，“它为集中起来的利益提供结构，来表达要求。把要求转变为规则和决定。在某方面它像是倒过来的棱镜。它吸收各种光波、虹的色彩，把它变成一束白光。”[16]在这种变动的过程中自然会涉及法律制度的内部加工，而这种加工正是由它的构成在作用的。因此绝非像“推到极限的社会理论把法律制度作为导体，媒介，一种能渗透的薄膜。社会要求从一端输入，法律行为从另一端出来，产生法律举动。媒介并不影响结果或信息。”[17]

H.L.A.哈特认为法律制度的特点在于这双重规则。法律制度是“主要规则”和“次要规则”的结合。主要规则是行为举止规范，次要规则是关于这种规范的规范，即如何判断它们是否有效，如何实施等等。[18]麦考密克则认为掩藏在制度事实背后的某种柏拉图式的精神洞穴中是制度本身。他把法律制度的内部构成规则分为（1）创立性规则，用以产生法律事实和权利主张的依据；（2）归结性规则，用以进行制度操作，通过权利和义务，权力和责任等方式确定一系列法律后果；（3）终止性规则，用以结束某种法律过程。[19]笔者认为一个完整的法律制度应该是由两个层次构成的，即内部运作机制和外部表现结构。因为无论是库恩在《科学革命的结构》提出的范式理论，还是拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》提出的“硬核”、“保护带”、“正面启发法”和“反面启发法”所形成的科学研究发展的能动体系结构的学说，或者是汤因比在《历史哲学》中提出的文明的“挑战与应战”的历史发展模式，他们都反映出一个共通的特点：即科学、科学研究或历史的发展是有内在规律性的，正是在这种内在规律性的运作支配下科学、科学研究或历史才得以表现出不同的样态。所以法律制度作为社会制度的有机组成部分，它的运行也必然受制于这一模式的影响。然而哈特和麦考密克都仅仅是从第一个层次具体论述了法律制度上得以运转的学理基础，而未对它在现实生活中的运作结果样态作出阐述。因此，笔者认为要对法律制度进行一个较为清晰的认识就必须从内部运作机制和外部表现结构两方面进行深入的学理刨析与实例证成。

（一）法律制度的内部运作机制

（1）法律批准。这一输入方法正是对习俗等民众在日常生活中习的的规则进入法律的最佳表述。正如赞恩所言：“法律的故事向我们揭示了这样一个事实：“演变和改革是缓慢的、循序渐进的的。个人的愿望，某一个人的理论对法律只能产生极小的影响，甚至根本产生不了什么影响，因为法律必须代表广大民众的理想和愿望。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。……”[20]因此，我们不应无视在社会运作中已经产生的规则与模式，更不应该违背它，否则这既是对法是事物本质规定性的违背，同时也会受到如恩格斯在一百多年前就发出的警告：“人类对大自然的每一步征服行动，都要遭到大自然加倍的报复。”的相同恶果。所以弗里德曼才会说出：“法令不是没有意义，但从社会上说，与其说他的创新，不如说是批准”。[21]

（2）法律发现。此处的法律发现与法学方法论中的法律发现不同，法学方法论中的法律发现指的是某一特定的制度内发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们成为法律方法。[22]而本文提及的法律发现指对社会中已出现但尚未成型的行业规则或行为规则，以及人民基于社会的发展而出现得最新需求趋势予以分析，从而制定出法律进行顺应性调整。这种内部运作机制发挥效用的实例有很多，比如我国改革开放后很多法律法规的出台，去年新公司法、证券法的出台也证明了这一点。弗里德曼对卡多佐之于产品责任的贡献和阿宾勋爵之于工业事故法的影响的分析也正是持此观点。[23]所以，我们在这种内部运作机制发挥效用的区域内要谨记哈耶克在其名著《法律、立法与自由》的结尾积四十年功力而达致的结论：“我们所习的经验已经足以使我们认识到了这样一个道理，即对于任何想通过把个人互动的自生自发过程置于权力机构控制下的方式去扼杀这种自生自发的过程并摧毁我们的文明的做法，我们都必须予以坚决的制止。……”[24]也就是法律必须随时跟踪大众的需求变化和规则发展动态，并适时予以在这种发现的前提下综合考量后经过法律批准机制来完成法律制度的输入。

（3）法律传达。这主要指的是法律制度受意识形态影响变动较为明显的法律。虽然说哈耶克、赞恩，萨维尼等为代表的法学家，法学流派坚持法律的非建构主义，但正如伯尔曼所揭示的：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动的。法律有助于对两者的结合。”[25]实际上不同时期各国法律都存在着极为明显的政府意识形态的强加。如托克维尔对当时美国南方各州由于奴隶制法令的保留所出现的奇特特点的描述：“在南方，随着蓄奴制越来越受到置疑，而它在法律上却日益得到加强；在北方，蓄奴制的原则逐渐被废除，而同样的原则却在南方产生越来越严酷的后果。”[26]而这正是政府“怕赋予一个从未享有过政治权利的民族以政治权利的时刻，就是发生激变的时刻。”[27]这样一个意识形态驱动下所产生法律变动。另外，我国去年出台的反分裂国家法也正是政府要实现统一大业、反对台独，同时也是作为威慑台独分裂分子的意识形态的成文化。

（4）法律拟制。借用歌德的一句话“话句在笔下已经死去，只有封蜡和皮纸行使职能。”[28]法律拟制就是起到这样的作用，即通过法律上的创造达到一定的法律效果，它往往是法律工具性的表现。它可以拟制法律主体，如某个法定机构的成立；可以拟制事实，如宣告失踪、宣告死亡，更为重要的是它往往通过拟制设定程序。如果说前三个法律制度内部运作机制主要为设定包括实体权利与义务的法规，那么法律拟制则多体现在程序性、技术性的立法中。如票据法、海商法中的相关规定。通过本票、汇票，支票等票据的设定使得交易的便捷性与效益性得以显著提升。而各大程序法中的规定以及实体法中对行使权利与履行义务的程序性规定则不仅使得人们的社会行动有了过程性与逻辑性的性质，更重要的是还会产生在对行使权利与履行义务进行阶段性的具体限定时看守与宣扬法律价值。

（二）法律制度的外部表现机制

（1）法律意识体系。1）法律思维。本文提及的法律思维指英格兰首席大法官柯克法官在与詹姆斯一世争辩时提及的法律人应具备的“人为理性”，或者进一步具体化为麦考密克先生提及的实践理性。因为作为一个区别于其他社会制度的相对独立的自治体应当有一套自己的逻辑体系与判断标准。要用法律制度应然层次上的“规范—逻辑”、价值—向导与应然层次上的约束—制衡、裁判—反馈维持自己的边界。（对于它的详细论述及重要性可以参见谢晖先生、陈金钊先生著：《法理学》，高等教育出版社，2005年版，第338－360页）；2）法律信仰。“我一向认为，人只要没有信仰，就必然受人奴役，……”。[29]这是托克维尔在宗教意义上对信仰的阐述。目前学界学者对法律信仰论述也颇多。[30]我这里主要是从法律制度的外部表现结构来论述的。主要指我们要对法律持一种信任态度，虽然可能现在社会中仍有魏敦友先生提及的五个问题与两个律令，[31]但是我们相信那仅是法律传达与法律拟制等规则导出的法律法规产生的问题。而这正是目前研究与实践脱节的地方之问题所在。对于法律批准与法律发现，由于其客体本是发生和即将发生的，民众予以接受是顺理成章的。然而，法律传达与法律拟制则正是传统与现代、西方化与本土化，国际化与地方知识化之间相互冲突的主要原因，而这也正是本文之所以提出对法律制度这一极为重要的媒介进行研究的意义。因为我们只有把法律制度这一重要的中介研究透彻了，才能保障从社会运行中凝结出的法学研究成果通过法律批准、发现、传达，拟制内部运行机制迅速输入法律制度，进而转化为外部表达结构：法律意识、机构设置与法律规则体系。当然这一重要的前提就是要对法律制度解决问题的能力持一种相信的态度。但是我们还应对这种相信态度持一种谢晖先生提及的理性批判与怀疑的态度，[32]用托克维尔的话说“但是，各位先生，我还没有天真得不知道民族的命运并不系于法律本身。”[33]

（2）法律机构。法律机构是法律制度中的主体，它确保着法律制度中意识体系的维持和规则体系的运转，所以在很多对法律或法律制度的定义中都会采用职能说或机构说。在法律机构中主要是由立法机构、行政治法机构，司法裁判机构构成。

（3）规则体系。规则体系作为法律制度内在机理的制度成果，它不仅仅是对现实生活中民情中有效经验运转边界理想状态中行为调整规则与裁决标准的描述化与建制化后的具体表述，同时更为重要的是它还在成文化后具有了固定实践性标准与依据的效力。笔者认为完整的规则体系除了立法层面所表现出来的基本法与部门法等法律渊源外，在更一般的层面上，它应包括：立法规则、法律规则、裁判规则与反馈规则。立法规则主要是为了确保成文化规则的正当性、合理性及合法性的规则。法律规则指的是行为预期和社会运转导向规则。裁判规则主要以程序性规则为突出特点，目的在于底分止争。反馈规则是执法结果的审查规则，往往表现为违宪审查规则。

四、法律制度的作用

经过前面的论述我们可以看出法律制度是由内部机制和外部表现构造两个层次共同作用的。他既包括理论运作因素又有实践依据产出的成果，而这正是联结法学研究与实践的有机纽带。同时我们还应注意到实践既包括包括制度实践也包括理论实践。[34]因此，法律制度的作用也与之对应表现在两个方面：

（一）法学研究与制度实践

在对法律制度的内部运作机制分析中，我们知道它有五个机制和四个规则体系构成，那么我们就从这里切入，分析法律制度对法学研究与制度实践的联结。

（1）法律批准，法律发现。这两个机制可谓是法律输入中对传统与历史最为依赖的，因此与之相对应的是法学研究就应该是法社会学，法人类学方面的专家予以研究的领域。即只有通过他们扎实的社会调研与纵向意义上的历史考证，并保证达到“自我的历史化，”[35]也许在一定意义上方能保证法学家发现与批准的规则不会失真。因为“每个人都只学习他能够学到的东西”。[36]相同意义上我们观察的也只能是我们所能观察到的。这实际上既是对事物规定性的一种尊重，也是对自己的尊重，否则加达默尔就不会提出“效果历史”了（加达默尔所称的 (effective history)指：“解释者应向历史本文敞开自己，聆听历史本文的声音，在广阔的情境中把个人的视域与历史的视域进行调解与融合，两者相互作用、不断对话、碰撞和问答，这样，历史就将在解释者的体验、移情、想像中复活。”[37]）。如果说这是理论研究在法律发现，法律批准这两种法律制度内在运行机制中的表现，那么与之对应的法律规则则是立法规则与法律规则，而法律实践也自然为法律解释与推理。因为这类规则的来源是确定而又有内在效力依据的，大都属于哈耶克所言的自生自发秩序，因此法律制度执行时只需在必要的时候予以法律解释与推理就可以使人们的行为自觉得被实现体制化了。

（2）法律传达。法律传达是法律制度中输入法律价值担当和意识形态介入的主要机制，所以在这一机制中的法学研究应主要由提供宏大叙式的自然法学，价值法学与诠释学，以及交往行为理论的法学家介入。因为他们可以通过不同价值间的利益衡量、人类理性的诉求，得出法律制度应当予以保持和向导的价值次序来，同时再经过公共交往行为理论专家的纠正，使得民众利益与政府利益在对话中得以妥善地制衡，进而促之产生出有利于最大多数的人的最大幸福的意识形态以便用于制度输入。这样既可以保证人类恒久价值的植入，又可确保当下利益追求的维系。与这种法律传达机制相对应的规则体系应是立法规则，而在实践环节，则应当是行政执法、司法裁判中的法律论证。这主要是为了既保证内部证成的合逻辑性、合法性，又要保证外部证成的合目的性、合理性。[38]

（3）法律拟制。如前所述法律拟制主要输入的是法律程序，因此与之相对应的应是法律实证主义，即通过法律实证主义严谨的理论逻辑来论证、说明，推广法律秩序的合法性与必要性，进而保证实体法在程序法的条件，前提制约下在达致实质合理性的同时也达致形式合理性的要求。与之相对应的规则体系应当是裁判规则，而在实践层面上则应当是K.恩吉施提出的目光之交互流转于规范之构成要件及案件实事间的“目光望返流转理论”，[39]这就使得法律制度在实践中以程序法的约束为前题，在获取个案的一般规则的过程中既取得对法律条文的理解又可达到解决纠纷的双重效果。

（二）法学研究与理论实践

法学研究与理论实践两者的关系实质上就是理论法学与部门法学之间的关系，因为二者的特点表现为：前者重理论，后者重应用，而这应用则正是理论实践性的一种表现。近年来出现了部门法哲学兴起的热潮，实际上这非常有利于理论法学与部门法学二者的沟通与对话。一方面理论体系的最后成果可以被应用法学借鉴，另一方面又可得到应用法学具体实践后的检验。这在促进二者共同进步的同时，也就消除了两者的对立关系。但是我们还应注意到是这种现象如要保持是必须要媒介法律制度的。正如上文分析的对不同的规则机制的素材是需要不同领域的法学家来梳理的，而规则素材又大都涉及应用法学中研究的对象与客体。试想如果在这种情况下，理论法学与部门法学相互割裂，何以完成法律制度的输入。另一方面，在法律制度的输出时，结果是与应用法学的发展和研究最为密切的，而他们的实践同时又在反馈着理论研究的成功与否，这也同样关切着法学理论的研究方向与前景。因此法律制度就是在这样的制度输入输出中联结这法学研究与理论实践，使之相互之间相互关切、密不可分。

总之，针对当今法学研究与实践脱节，指出并界定法律制度是非常有必要的。因为它一方面通过法律制度的内部运作机制与外部表现结构在不同的法学家、法学流派主体的介入下通过有机配置从而联结着法学研究与制度实践，另一方面又在法律制度的输入输出中利用研究与应用的相互支援与检验，促进了法学研究与理论实践的对话与沟通。当然，我所分析的也许会成为歌德所说的：“你说的时代精神，其实只是学者本身的精神”，[40]成为一个脱离现实的“自说自话者”。但歌德也同时告诉了我们：“人必须每天每日去争取生活与自由，才配有自由与生活的享受！”。[41]因此同样的，我们法律人就应当在这种一点一滴的研究中将“凡是赋予整个人类的一切，都要在我内心中体味参详，我的精神抓住至高和至深的东西不放，将全人类的苦乐堆积在我心上，于是小我便扩展成全人类的大我，……”[42]正是基于此，我想霍姆斯才会在《法律的道路》的结尾说出：“法律的更遥远和更一般的方面，恰是人们应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅成为自己行业的才俊，而且还把你的问题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣，洞见它的深不可测的变化过程，领悟到普遍性的规律。”[43]

Definition of the legal system
——Inherent tension between law science research and practice

Ren LiHua
Summary : Take on legal system and social systems such as the political system , economic system ,etc. with the social structure bearing the weight of value, as the important record of the human civilization , are promoting the human society to move towards the other shore of the utopia. The legal system sends the aggregate of the behavioral rule and judgement standard for the society as one, its main value and position lie in media law science research and practice. Reflect and record in the static meaning social system and value of the country are demanded, display structure law science discovery and achievement of the research input , legal form of system through legal internal operation mechanism and outside of system at dynamic meaning Reach key element rule ,etc. key element export , overcome law science study the important links divorced from practice nowadays. So, the definition of the legal system is the realization that my national law ran a country very, keep appropriate tension offering the reference meaning in theory between striving to make law science research and practice.

Keyword: Legal system; Law science is studied; Practise



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＊作者简介：任立华（1983-），男，宁夏中卫人，山东大学2005级法学理论硕士研究生。主要研究方向：法社会学与法律制度研究。联系方式：13964102414.0531—88376821电子邮箱：renlihuagood@163.com

联系地址：济南市洪家楼5号山东大学法学院2005级法学理论硕士任立华收

[①]参见谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第65页。

[②]参见谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第233页。

[③]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，2000年，第261－284页。

[④]徐长福：《重新理解理论与实践的关系》（本文发表于《教学与研究》2005年第5期。该电子文本与发表文本在文字上略有差别。）

[⑤]该词的灵感与含意来源于1995年第67届奥斯卡最佳获奖影片《肖申克的救赎》中扮演阿瑞的摩根•弗里曼（Morgan Freeman）在片中所说的“constitutionalize”。

[⑥]参见季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，2000年，第334-339页。

[⑦]【英】尼尔·麦考密克、【奥地利】奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，2004年版，第10页。

[⑧]参见【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第182页。

[⑨]参见【德】马克斯·韦伯著：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆，1997年版，第62页。

[⑩]参见【法】托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，2003年版，第11页，第276页。

[11]谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第171页。

[12]对“自然语言”和“文化语言”地区分是维特根斯坦的哲学重要内容。笔者在此引用主要是因为赞同维特根斯坦的说法：“不是语言受现实控制，而是语言实际上构成了现实。”即语言形式的重要性。详细论述可参见李其瑞著：《法学研究与方法论》，山东人民出版社，第24页及相关注释。

[13]谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第194页下。

[14]【法】托克维尔著：《论美国的民主》（下卷），商务印书馆，2003年版，第906页。

[15]参见【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第270页。

[16]【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第183页。

[17]【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第182页。

[18]参见【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第16页。

[19]【英】尼尔·麦考密克、【奥地利】奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社，2004年版，第63页－66页。

[20]【美】约翰·梅西·赞恩著：《法律的故事》，孙运申译，中国盲文出版社，2000年版，第436页。

[21]【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第319页。

[22]谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第81页。

[23]参见【美】劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年版，第199页－200页。

[24]【英】弗里德里希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》，邓正来、张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社，2003年版，第492页。

[25]【美】哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭，夏勇译，中国大百科全书出版社，1996年版，第685页。

[26]【法】托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，2003年版，第420－421页。

[27]参见【法】托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，2003年版，第274页。

[28]【德】歌德著：《浮士德》，董问樵译，复旦大学出版社，1982年版，第89页。

[29]参见【法】托克维尔著：《论美国的民主》（下卷），商务印书馆，2003年版，第539页。

[30]参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社，1998年版；许章润著：《.法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年版；谢晖：《法律信仰:历史、对象及主观条件》,载《学习与探索》1996年第2期；姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》[J].吉林大学社会科学学报，1997，(2)；陈金钊：《论法律信仰——法治社会的精神要素》[J].法制与社会发展，1997，(3)；钟明霞，范进学：《试论法律信仰的若干问题》[J].中国法学，1998，(2)等等。

[31]详细内容可参见魏敦友：《法治的道路——在广西民族学院的演讲》，
[32]参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社，1998年版，第28－41页。

[33]【法】托克维尔著：《论美国的民主》（下卷），商务印书馆，2003年版，第926页。

[34]参见谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第194页注释〔1〕。

[35]【日】沟口雄之：《作为‘态度’的中国研究》，载《读书》，2005年第四期。

[36]【德】歌德著：《浮士德》，董问樵译，复旦大学出版社，1982年版，第103页。

[37]谢鸿飞：《萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察》

[38]这里主要借鉴了阿列克西的“内部证成与外部证成理论”，具体内容可参见谢晖先生、陈金钊先生著：《法理学》，高等教育出版社，2005年版，第444页。

[39]【德】卡尔·拉伦兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005年版，第3页。

[40]【德】歌德著：《浮士德》，董问樵译，复旦大学出版社，1982年版，第32页。

[41]【德】歌德著：《浮士德》，董问樵译，复旦大学出版社，1982年版，第667页。

[42]【德】歌德著：《浮士德》，董问樵译，复旦大学出版社，1982年版，第91页。

[43]霍姆斯：《法律的道路》，汪庆华译，王笑红校，