马省会
　

破产清算组是破产企业财产的管理机构，在企业破产宣告后直终结前到破产终结前作为一个极其重要的破产程序的主体而进行相应的管理和清算活动，在国外，对于破产程序中负有对破产财产占有、管理、分配任务的组织或个人一般称为破产管理人（Trustee in backruptcy），对于其法律地位，各国规定不一，理论上也存在诸多争论，如美国采取的是破产财团代表说，其现行破产法第323条规定“破产管理人在适用本法的案件中是破产财团之代表”，法国采取的是法院代表说，破产管理人代表法院行使权利，并向法院负责，英国兼采法院代表说及债务人代理说，在一般情况下，其是法院的代表人，在涉及到破产人的财产时，其是破产企业的代理人，而在涉及到公司强制解散程序时，其既是企业代理又是法院代表；比利时采取债权债务人代理说，破产管理人既是债务人的代表，有时又代表债权人行使权利。我国法律没有对破产清算组的法律地位明确作出规定，同时理论上对此也有不同的看法，笔者赞同破产企业法定代表人说，理由是破产清算组对外代表企业从事必要的诉讼等民事活动，对内行使管理、处分破产财产的权利，企业被依法宣告破产后，其企业法人资格虽然存在，但是其已经不能以自己名义从事正常的生产经营活动，只能由破产清算组代为进行，同时，原企业的财产、资料、帐务、文书、印章等全部由清算组管理，而清算组的行为的效力和参与诉讼的后果均归于破产企业，所以法定代表人之说是符合当前我国立法及司法实践的。
　　 我国破产清算组职能及现状
　　综合起来，依照我国法律及司法解释规定，破产清算组的职责主要有五种，即一是接收，包括接收破产企业的财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料等；二是管理，即管理财产及相关证照资料等，既要确保破产企业资产的安全性与完整性，也包括不能随意损害及避免减少其原来价值之义；三是清算，包括委托资产评估、拍卖变现，回收破产企业的财产和债权，确认别除权、抵销权、取回权，提交清算报告等；四是分配，即依照债权人会议讨论并表决通过的或者人民法院依法裁定的分配方案向债权人分配其应得份额（包括货币、实物、债权等）；五是注销，在破产清算程序依法终结后，应依法提供相关手续资料办理注销手续，包括工商、税务、银行、组织机构及其他权利凭证的注销手续。尽管经过二十多年的发展，我国的破产清算制度得到了不断的发展，破产清算组的职能也得到了长足的发挥，但是，不管从我国立法上还是从实践出发，目前破产清算组的职能发挥还存在着诸多的制约因素，有的甚至造成了破产清算的实质性障碍，当前存在的主要问题有：
　　一、清算组选任随意性极大。依现行《企业破产法（试行）》及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》），担任破产清算组成员的既可以是破产企业上级主管部门人员，会计等中介机构人员，还可以是财政、工商、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社保、土地、国资、人事等部门人员，还可以是人民银行的人员。可以说对于清算组成员的资格几乎没有什么限制，具有极大的随意性，也正是基于此原因，由于大多数的清算当地组系由政府有关部门人员组成，其对于破产清算的进行往往受到政府部门的不当干预，甚至完全按照指令而不是按法律规定办事，同时由于这些人员均是以兼职身份从事于破产清算组，很难从时间上和精力上保证完成清算工作，从而延长了破产清算的周期。此外，由于破产清算较强的专业性和复杂性，加之其严格的法律适用条件和程序，大多数人员对于法律不是特别熟悉和掌握，更谈不上精通和熟练掌握，对于涉及到诸如别除权的确认、破产债权的审查、破产企业债权的清理回收等方面的大量问题显得捉襟见肘，难以及时作出正确处理。
　　二、清算表决程序不健全。破产清算组作为一个准法人机构按照人民法院的指定和安排执行清算任务，对外产生破产程序上的实体权利与义务，但是，如何正确行使清算组的决定权利，当前立法及司法解释中均无明确的规定。由于现行机制下破产清算组的成员来自于不同的部门和机构，并且各自负有具体的清算职责，从事不同的清算工作，但是对外均以破产清算组名义产生权利义务关系，鉴于破产清算组的非常设性和非长期性，究竟具体负责人能否可以直接以清算组名义作出行为，抑或必须以会议讨论的形式形成集体意见方可作出？如须以会议方式作出，如何召集会议，表决形式及有效性如何，都是实践中存在的突出问题。有的清算组成员之间互相不沟通，仅仅就自己所负责的事项完成工作，不考虑整体清算工作的完整性，常常会作出相互抵触的决定，有的清算组凡事均须召开会议讨论，时间长，人员难以及时召集、甚至无法形成一致意见，拖延了清算工作的进行。
　　三、清算资金管理不规范。在破产清算中，涉及到对于原企业移交的资金、拍卖变现破产财产所得的资金及回收债权等所形成的各项资金，在实践当中，有的地方政府部门以加强资金管理为由，强行要求破产企业的资产变现收入必须交入地方财政，然后由清算组据实际需要提出申请，经审批后才拨付资金，由于审批手续繁琐，资金运转速度缓慢，造成清算工作的严重滞后和被动；有的清算组对于个别债权人提前清偿或全额清偿，影响了其他债权人公平受偿权利的实现；部分清算组成员大量花支破产费用，甚至将一些不属于为债权人利益所支出的费用也计入破产费用之列，导致各债权人实际享有的分配资金减少，与破产还债的本质目的背道而驰。由于破产清算中的资金运行情况得不到有效的管理和使用，清算资金处于缺乏监督的状态，导致破产企业职工不满意，有的甚至引发集体上访等群体性事件，债权人也由于畸低的受偿率而极为不满。
　　四、应收债权清理难度大。由于破产企业多年的经营活动，导致形成目前大部分企业应收帐款时间跨度大，欠款单位多，分布区域广、涉及纠纷多等特点，清理难度极大，另外，多数欠款单位在债权人破产后能拖则拖，等待观望甚至拒不配合，而破产清算组又不具有强制权利，导致实践中作法混乱，有的清算组简单地作下帐处理，未进一步催收，造成破产资产的流失；有的对于欠款单位的偿债能力和催款花费支出不仔细分析研究，盲目催收，最终往往收效甚微甚至得不偿失；有的对于内部职工欠款以种种理由免除部分或者全部偿还责任，随意处分债权；有的分工不明确，责任不具体，没有人专门翻阅原始的记帐凭证和原始资料，从而导致对帐过程迟缓，影响了整体清算工作的完成；有的依赖于现行《破产规定》关于清算组向债务人发出偿还通知之规定，一味地发出通知，但是由于长期未联系或者下落不明，导致通知难以送达，从而不能有效收回债权。
改革思路及对策
　　由于上述诸多方面的不足和缺陷，造成目前破产清算组实际上在一种狭度的空间里成长，立法上的缺位限制了破产清算组职能的发挥，同时这种先天的制约又影响了阻碍了破产清算工作的实务性开展，笔者结合我国现行法律及司法实务，试图探寻有效的措施以弥补此不足，从而在现有的破产制度框架内有效发挥破产清算组的主体能动性，以促进企业破产清算工作特别是推动国有企业改革改制目标的快速进行，真正体现破产清算主体的法律作用。
　　一、严格清算组成员资格。世界各国的破产立法对于“破产管理人”均具有一定的资格限制，大部分都成立了专门的管理人组织并附有破产管理人名单以供选择。我国应当尽快建立破产清算事务所及破产清算人队伍，结合破产清算的实际，应当从律师、会计师等具有专业知识的人中选任或者经过一定的考核而拥有破产清算人资格，建立一支专业化的高素质的中介机构来担任清算人并完成相应任务，专业化是社会化大分工的产物，也是高质量和高效率的必要保证，以专业化、中介化和职业化来克服传统上的清算组成员的政府部门化、行政利益化的弊端，使得清算工作既适应财务会计制度的要求，又能充分体现破产清算作为破产案件重要内容的法律要求，有利于提高整体清算活动的效率，减少清算费用，缩短清算周期。
　　二、健全清算议事表决机制。对于以清算组名义作出的涉及别除权的确认、资产评估、变现及分配方案的提交等重大事项，必须由清算组以会议方式进行讨论并表决，会议应当完善会议记录，对持不同意见的应当在记录中注明，表决方式应当坚持少数服从多数原则，对于表决通过的事项应当作出书面决定，清算组人员应当严格按照决定的内容实施相应的行为。对于重大事项的决定书，清算组应当向审理破产案件的法院和债权人会议或债权人会议席分别提送备查。结合《破产规定》第五十一条二款、五十二条规定之精神，对于清算组作出的书面决定，债权人认为有背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销，若债权人未提出申请的，人民法院在发现有损害债权人利益或者有违法行为时，人民法院得依职权纠正或撤销，并有权要求清算组重新作出决定。对于在清算议事表决过程中遗漏重要事项而误使其他人员作出错误决定的，人民法院有权变更或撤销其清算组成员资格；对于故意隐瞒真实情况或者明知重大事项违法而仍然作出错误处理决定的，情节严重或者影响恶劣的，应当依法追究其法律责任。
　　三、强化资金使用管理。 在破产清算过程中，要对于破产期间的资金流向和费用加强监督和监管，特别是要加强费用支出的审批管理，建议先由人民法院主办案件的人员审核，对于其合法性进行全面审查，凡是符合法律规定的优先支付和拨付的支出项目方可签字，再由清算组长签批，对于费用支出的合理性和必要性进行审查，在主审人员和清算组长均进行审批后，清算财务人员方可凭据从事支付结算行为，强化审批工作有利于从源头上加强清算资金的管理和使用，真正监控清算期间的每一笔资金都落到实处，以杜绝部分人员滥用清算资金、随意扩大费用、提前清偿债务等不符合法律规定的行为。同时，在清算终了时，建议由审计机构对于清算期间的资金流向和用途加以审计，形成书面报告，工商登记管理机关凭审计报告结合相关规定办理企业注销手续，从而加强清算期间的资金管理和使用的合法性和必要性。以更好地实现破产清算为债权人公平受偿之本质目的。
　　四、提高债权回收质量。结合破产清算实际，清算组应当指定由清算组律师牵头，原企业负责人、会计、出纳参与，组成清欠小组，对于数额较大，居住较近的债务人，要携带相关会计凭证资料上门催收，在核对清楚后制作对帐笔录，然后及时收回欠款；对于一般欠款个人及单位应当发出债权清理通知，分别送达，完善送达手续。依照《破产规定》对于7日内既未提出异议又不主动按期履行的，要及时提请人民法院裁定后强制执行，对于提出异议的，要报请人民法院作出裁定；对于企业内部职工的欠款，在核实经本人确认后从应发放的相关款项中扣收；对与破产企业互有债权债务的，要按照法律规定行使抵销权；对欠款单位及个人下落不明的，有内部经手人签字或者担保的，要追究经手人责任；对欠款数额较小、催收成本过高或者查无下落者，根据相应证明资料由清算组会议讨论及时作核销处理。
(完)