新型“地沟油”犯罪的辩护方法

北京勇者律师事务所 王小艳律师

“民以食为天”，食品安全关系着每个人的身体健康。我国的立法和司法机关对于食品安全领域的犯罪问题，一向是高度重视、严厉打击。尤其是在“地沟油”犯罪领域，司法机关的打击力度是最大的，也收到了明显的效果。

在办理“地沟油”犯罪案件的过程中，我们对与“地沟油”有关的法律规范、大量的判例进行了梳理和研究，在“地沟油”犯罪的辩护方法上，有了一些思考心得。

一、什么是地沟油？

“地沟油”这个词虽然频频出现在新闻报道、法律规范和法律文书中，但它不是专业术语，也不是法律名词，只是一个俗称。它一般是指餐厨垃圾中的废弃油脂，剩饭、剩菜收集后的上层浮油（“泔水油”），多次煎炸后的废油及使用屠宰场的废弃物等加工提炼产出的油脂。需要注意的是，在法律规范及司法实践中，完全未经加工的废弃油脂与经过高温、过滤、脱色等加工程序后的油脂，都属于“地沟油”的范畴。

“地沟油”有以下特点：

1、没有明确的内涵及外延。即使有关部门对“地沟油”作出定义，也是采取不完全列举的方式，停留在生活经验及感官认识层面，随时可能会根据现实情况，对其范围进行调整。

2、没有特定的物质元素。与其他危害食品安全的有毒、有害物质相比，“地沟油”原料来源复杂，加工设备、生产工艺多种多样，经过高温蒸馏、水解过滤、水洗脱色等加工程序后，没有区别于其他物质的明确组成成分。

3、有害性与资源性相结合。根据医学研究成果，长时间进食“地沟油” 或“地沟油”烹制的食物，会导致消化不良、肠胃不适甚至食物中毒等不良反应。但“地沟油”又有很大的回收利用价值，可作为生物柴油、沼气、香皂等的原料。

二、关于“地沟油”犯罪的法律规定

1、《刑法》

刑法中有关食品安全的罪名为“生产、销售有毒、有害食品罪”及“生产、销售不符合卫生标准的食品”罪。由于食品安全事件不断发生，2009年我国颁布《食品安全法》，2011年《刑法修正案（八）》对涉及食品安全的罪名进行了修正，加大了惩罚力度。

2、《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》

2012年1月9日，最高院、最高检、公安部发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《2012通知》），《2012通知》明确了“地沟油”犯罪的概念，并以“生产、销售有毒、有害食品罪”作为“地沟油”犯罪的基本罪名。针对“地沟油”犯罪没有其他更直接、更具有实操性的法律法规，《2012通知》成为处理“地沟油”犯罪案件的重要指导性文件，为司法实践提供了定罪量刑依据。

根据《2012通知》，涉及“地沟油”的犯罪，可能构成的罪名，除了“生产、销售有毒、有害食品罪”之外，还包括：“销售不符合安全标准的食品罪”、“销售伪劣产品罪”、“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”等。

《2012通知》的出台，给打击“地沟油”犯罪提供了明确的法律依据，但是也存在一些问题。例如：“生产、销售有毒、有害食品罪”是“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，均强调“掺”的行为。但是，生产、销售“地沟油”的行为可能表现为：将餐厨废油，通过高温、过滤、脱色处理，直接假冒“食用油”销售，没有“掺”的行为。这种情况是否构成“生产、销售有毒、有害食品罪”，司法实践中存在一定争议。

3、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

2013年5月4日，最高院、最高检出台《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013解释》），进一步明确危害食品安全犯罪行为的法律适用问题，也为处理“地沟油”犯罪案件提供了指导。

在对“地沟油”犯罪进行处理时，因为法律处于不断完善的过程中，实践中也存在认定的变化。2012年之前，主要以“生产、销售伪劣产品罪”定罪处罚。2012年之后，以“生产、销售有毒、有害食品罪”定罪处罚。之所以出现这样的变化，是由“地沟油”本身的特点及法律规范不完善双重原因造成的，同时，也与侦查机关收集证据的客观难度、司法人员对法律规定认识的差异密切相关。

三、“地沟油”犯罪的司法实践

一段时间以来，“地沟油”犯罪呈现出以下特点：

1、发案数量减少，处罚力度转轻

2011年至2014年间，“地沟油”犯罪呈现涉案人数多、涉案“地沟油”吨数大、涉案金额高等特点，出现一批大案要案，判处刑期达到了10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑（缓期二年执行）。这些案件中“地沟油”的最终流向多为粮油经销部、食用油门市部等食用油经营户。掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发、销售各个环节，都有不同的公司、企业或个人参与负责。

近年来，国家专项打击成效显著，大规模的地沟油犯罪逐渐减少，目前的“地沟油”犯罪分子大多为经营火锅店、炸油条店等个体工商户或炼制牛油、猪油的个人作坊，规模较小、参与人数较少、社会危害性较低，最后的处罚也较轻，通常在3年以下量刑。

2、缺少专业检测及鉴定

司法机关对于“地沟油”一直没有统一有效的检测方法。目前，绝大多数案件都是通过“抓现行”做出事实认定，较少采取对涉案油脂进行专业检测及鉴定的方式。

2018年，食品药品管理总局发布《食用油脂中辣椒素的测定》食品补充检验方法的公告，该测定中提到：“本方法所测定的样品中辣椒素（合成辣椒素、天然辣椒素和二氢辣椒素）总含量大于或等于1.0 μg/kg时，该油脂样品可能存在异常, 提示存在使用餐厨回收油脂的可能，不能仅以此结果进行行政处罚。”既然“不能仅以此结果进行行政处罚”，自然更无法进行刑事处罚。

在少数“地沟油”犯罪案件中，司法机关使用“辣椒素”检测方法作为定罪证据之一。这种方法对于未加入佐料的煎炸废油及通过屠宰场废弃物加工提炼出的油脂，是没有检测效果的。

“地沟油”案件对鉴定没有强制性要求。《2012通知》第二条第四款规定，虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照销售有毒、有害食品罪定罪处罚。除此之外，其他情形仅需要综合证据对“地沟油”进行事实认定，而不需要鉴定出有毒、有害成分。只要确定涉案油脂是“地沟油”，就属于有毒、有害的非食品原料。

另外，根据《2013解释》第二十条规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的“物质”，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，无需鉴定。《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中，“废弃食用油脂”在列。依据目前的法律法规，“地沟油”被认定为“有毒、有害的非食品原料”不存在障碍。

3、司法解释与指导性案例之间存在冲突。

“地沟油”案件的司法裁判依据，除《刑法》、《2012通知》、《2013解释》外，还有一些指导性案例，但这些裁判依据之间存在一定冲突。

例如，《2013解释》第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以“非法经营罪”定罪处罚。

最高检在2016年公布第四批指导性案例，其中之一为柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售伪劣产品案。该案要旨提到，明知对方是食用油经销者，仍将用餐厨废弃油（俗称“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流入食用油市场供人食用的，构成“生产、销售有毒、有害食品罪”。

《2013解释》与最高检指导性案例要旨明显存在冲突。虽然根据效力，应适用司法解释的规定，但指导性案例也给司法实践带来了困扰。

4、新型“地沟油”犯罪增多

传统“地沟油”犯罪，是指使用“地沟油”生产、销售“食用油”，关键词在“食用油”上，即流入“餐桌”。近年来，将“地沟油”加工、销售至饲料生产企业，也有可能构成犯罪。

传统“地沟油”犯罪已逐渐呈现小规模、低金额、轻刑罚特点，而新型“地沟油”犯罪由于涉及饲料行业，规模大、时间跨度长、涉案金额高，判处刑罚也相应偏重，成为当前形势下“地沟油”犯罪的重点案件。

四、新型“地沟油”犯罪的辩护方法

我们以发生在江苏和湖北的两起新型“地沟油”犯罪为例，探讨此类犯罪的辩护方法。

发生在江苏的这起案件，我们为其中一家饲料油生产企业的负责人辩护。公诉机关指控被告人构成“生产、销售伪劣产品罪”，量刑建议为10年以上有期徒刑。经过辩护，一审法院认定被告人构成“非法经营罪”，判处有期徒刑6年9个月。被告人提出上诉，我们继续为其辩护，二审改判为3年9个月，达到了较好的辩护效果。差不多同一时期，湖北的这起案件，主犯被以“生产、销售伪劣产品罪”判处有期徒刑十五年。两起案件的审判时间和情节均比较接近，具有一定的可比性。

（一）定性辩护

定性辩护是指律师对司法机关指控的罪名提出异议，辩护目标是无罪或者处罚相对较轻的另一个罪名。辩护角度分为以下几个方面：

1、法律适用

在新型“地沟油”犯罪中，因为裁判依据分散于行政法规、行业标准、司法解释及指导性案例中，可能导致司法机关在法律适用问题上的偏差。

在饲料及饲料原料领域，相关规定的变化发展过程如下：

（1）2005年，农业部发布NY/T193-2004 《饲料级混合油》农业行业标准。标准定义为：“餐饮业和食品业用后的植物油与动物油的混合物，经去水、去渣、但无脱色及脱味处理。只被用于饲料生产。”行业标准里面的“混合物”，与“地沟油”的概念存在重合。在这个行业标准里，某些“地沟油”是被允许用于饲料生产的。这份文件于2018年5月正式废止。

（2）2012年5月1日，国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》规定，饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录以外的任何物质生产饲料。

（3）2013年1月1日，新的《饲料原料目录》实施，删除饲料级混合油。这意味着，“地沟油”不能再用于饲料生产了。

（4）2013年5月4日，最高院、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售使用的饲料、饲料添加剂、饲料原料或者饲料添加剂原料的，情节严重的，按照“非法经营罪”定罪处罚。同时又构成“生产、销售伪劣产品罪”，“生产、销售伪劣农药、兽药罪”等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（5）2016年最高检第四批指导案例，柳立国等人生产、销售有毒、有害食品，生产、销售伪劣产品案，裁判要旨提到，明知对方系将油脂销售给饲料生产或药品生产等非食品生产企业而生产、销售“地沟油”的，认定为“生产、销售伪劣产品罪”。

实践中，江苏和湖北的两个判例，做出了完全不同的定性，导致量刑出现很大的差距。我们认为，在新型“地沟油”犯罪案件的定性中，通过全面梳理法律法规，我们应结合证据情况，以相对较轻的罪名进行辩护。在没有充分证据证明饲料油生产企业生产、销售的油脂产品属于掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情况下，以“非法经营罪”定罪处罚更为适当。

2、主观心态

《2012通知》中提到：认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

在新型“地沟油”犯罪案件中，同样可以参考此认定标准。油脂经销商是否“明知”涉案油脂属于“地沟油”，需要辩护律师重点关注。

如上文所述，目前并没有简易、准确的“地沟油”检测方法，如何证明被告人“不明知”或“不应当明知”自己购买及销售的油脂属于“地沟油”？可以从“上家”的企业性质、规模、生产资质，购买油脂的价格，销售价格，“下家”企业的规模及产品检测流程、标准是否完备等方面全面调查取证、综合得出结论。

例如，在我们办理的江苏于某一案中，于某作为饲料油脂生产企业负责人，他购买油脂的“上家”是具有较大规模的食用油生产企业，这家公司还向他赠送了自己生产的食用油产品。他无法认识到自己购买的“二级大豆油”属于“地沟油”的性质。他从该公司购买的油脂产品，价格比市场上出售的“大豆油”价格略低，但远远高于所谓的“地沟油”价格。他的“下家”均为大型饲料生产企业，所有油脂经过检验合格才收货，并出具检验合格单。因此，没有足够证据证明于某“明知”涉案油脂属于“地沟油”。

（二）证据辩护

根据《2013解释》，新型“地沟油”犯罪，在同时构成 “非法经营罪”及 “生产、销售伪劣产品罪”等其他犯罪时，择一重罪处罚。

“非法经营罪”的量刑，在大多数情况下低于“生产销售伪劣产品罪”，辩护律师如果能证明被告人不构成“生产、销售伪劣产品罪”，就可以实现较好的辩护效果。为此，我们在审查证据时，应当强调“鉴定意见”的必要性。

根据《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，对于提起公诉的“生产、销售伪劣产品”、“假冒商标”、“非法经营”等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

新型“地沟油”犯罪案件中，涉案的油脂产品基本上都经过了饲料生产企业的检验合格，是否属于“伪劣产品”难以确定，应该进行鉴定。如果因为没有实物无法鉴定，则证据无法达到确实、充分的程度，不能认定构成“生产、销售伪劣产品罪”。

（二）量刑辩护

1、涉案数额

不管是“生产、销售伪劣产品罪”，还是“非法经营罪”，销售金额、货值金额、非法经营数额、违法所得数额等，都是决定量刑的重要依据。饲料油生产企业除了销售“地沟油”，一般都有自身经营范围内的业务，在认定涉案金额时，需要将这部分合法经营的数额进行扣减。

司法机关在难以区分“地沟油”销售金额时，一般以购入“地沟油”的金额为标准确定销售金额，但这种计算方式不一定是准确的。首先，购入价并不必然低于销售价，油脂品的价格随行就市，波动很大。为了获得流动资金，企业低于购入价销售产品的情况也非常普遍。其次，购入的商品并不必然全部销售出去，油脂产品在运输、储存中的损耗远远大于其他产品，另外还存在偷盗、变质、废弃、检测不合格退回等情况。

在“非法经营罪”中，相关司法解释仅有“情节严重”的数额标准，没有“情节特别严重”的数额标准。在法无明文规定的情况下，司法机关不能随意认定“情节特别严重”。在于某非法经营案中，一审法院认定“情节特别严重”，判处有期徒刑6年9个月。我们在上诉时对此提出异议，二审法院采纳了我们的意见，认定不属于“情节特别严重”，依法改判为3年9个月。

2、情节是否严重

《饲料级混合油》行业标准2005年颁布，2018年5月正式废止。在2013年新的《饲料原料目录》出台后，相互矛盾的行业标准在一定时间内并存，这是有关部门根据中国国情做出的循序渐进的考虑。

将“饲料级混合油”从《饲料原料目录》中删除，是否符合我国目前的国情，在业内存在很大的争议。根据相关数据，“饲料级混合油”的能值可以达到和普通豆油接近的水平，但价格比豆油便宜近25%。对于快速生长育肥期的动物，“饲料混合油”的饱和脂肪酸与不饱和脂肪酸的比例更为理想，而植物油(比如豆油)的不饱和度偏高，如果长期使用，动物的生长速度会比较缓慢。因此，“饲料级混合油”作为饲料原料使用，具有更高的性价比。

从食品安全的角度考虑，“饲料级混合油”标准自2005年颁布，至今未出现一例因在饲料中使用“饲料级混合油”而发生的食品、饲料安全事故，世界各主要养殖大国也并未取缔“饲料级混合油”的使用。这足以说明，它的安全性是有较大保证的。更为重要的是，在2012年我国大豆已达到60%的进口依存度，如果将“饲料级混合油”从《饲料原料目录》中删除，多数饲料企业被迫用豆油替代，每年将至少增加1000万吨以上的大豆需求量，不但增加了外汇支出，还会加剧我国的粮食安全问题。

将所谓的“地沟油”用于饲料生产，虽然不符合现行法律的规定，但这种行为的社会危害性是极其微小的，甚至可以认为，所谓的社会危害性只是一种臆想，没有任何事实依据和科学根据。

司法实践中，将原始餐厨废弃油脂与经过加工形成的油脂统称为“地沟油”。但是，经过加工提炼、高温处理的餐厨废弃油，既符合《饲料级混合油》的标准，又可以通过饲料生产企业的检验。在成分及有害性上已经发生了质变，与原本的废弃油脂有了根本的区别。将废弃油脂与加工后的油脂混为一谈，作为同一类物质来对待，适用同样的法律标准进行处罚，显然是非常不合理的。

（三）程序辩护

无论是传统“地沟油”案件，还是新型“地沟油”案件，基于行为持续时间较长、涉案数额较大、生产经营不规范等原因，侦查机关的取证难度较大。有些地方的侦查机关破案心切，在侦查过程中可能会采取一些不适当的方式。从辩护的角度，我们需要对程序的合法性进行审查。如果侦查过程存在明显的违法行为，应当向有关部门反映，以维护当事人的合法权益。

在于某非法经营案中，我们通过观看同步录音录像，对于某的口供、部分证人证言提出非法证据排除申请。法院通过审查证据，支持了我们的意见，侦查机关非法取得的部分重要口供被依法排除，控方的证据体系发生重大变化，为辩护活动的充分开展和辩护效果的最终实现，打下了坚实的基础。

在任何案件的辩护中，我们都不能“孤注一掷”，而应该形成辩护观点的多层防护结构。在于某案中，论证其“不明知”，是从主观心态的角度做无罪辩护；通过非法证据排除，拿掉了被告人的不利供述；强调鉴定意见在证据体系中的必要性，使得认定“销售伪劣产品罪”证据不足、无法成立；通过梳理法律法规，论证被告人行为的社会危害程度，最终实现认定较轻的罪名、判处较轻的刑罚，在一定程度上实现辩护目标。这种“层层设防”的辩护策略，才能最大限度实现辩护目标，取得最佳的辩护效果。

五、结语

“地沟油”犯罪，看上去似乎比较简单，实际上却是非常复杂的法律问题、经济问题和社会问题。国家的农业政策，群众对食品安全的担忧，资源的有效利用，油脂及饲料企业的生存发展，都是司法机关在审理此类案件时需要综合考虑的重要因素。

新型“地沟油”犯罪的出现，实际上是某些政府部门在食品安全问题上过于敏感，制定出脱离国情、矫枉过正的政策。人类处于食物链的顶端，在人类尚未完全解决温饱问题的当下，将动物的食品标准提高到与人类相同的程度，将会导致动物与人类争食的严重后果。法律与政策的制定，必须顺应自然规律，否则，将给人类的生存与发展埋下重大的隐患。

指导：易胜华律师 2020年3月3日