浅述产品制造方法发明专利在侵权诉讼中的举证责任

方法发明 ，是指人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案。由于创新思维的不断发展，涉及侵害产品制造方法发明专利的案件越来越多，谈及产品制造方法发明专利在侵权诉讼中的举证责任，需要从两方面来进行论述，一个是新产品制造方法发明专利在侵权诉讼中的举证责任，另一个是非新产品制造方法发明专利在侵权诉讼中的举证责任。

对于新产品制造方法发明专利在侵权诉讼中的举证责任，《专利法》第六十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（一）项均规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即如果按照发明专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用专利权人的专利方法制造了相同的产品，除非被控侵权人提出相反证据推翻这一点。由此可知，对新产品制造方法发明专利案件实行举证责任倒置原则。

那么，在新产品制造方法发明专利案件中实行举证责任倒置是否意味着原告不用承担举证义务呢？由于在产品制造方法发明专利侵权案件中，案涉产品是“新产品”抑或是“非新产品”，对专利权人在举证责任上有所偏重，也直接影响案件当事人在诉讼过程中证明责任的承担。因此，如何认定涉案产品是不是“新产品”？诉讼中该由哪一方来证明涉案产品是“新产品”？这也是案件处理过程中需要解决的首要问题。

关于“新产品”的判断标准，在实践中曾经存在较大的争议。为统一裁判标准，最高人民法院在关于《审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条中规定：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”根据该规定，产品本身或者制造产品的技术方案中有一项在方法专利的申请日之前已经为国内外公众所知的，该产品就不属于新产品。

关于涉案产品是否为“新产品”的证明责任，在实践中也存在分岐。有观点认为，“新产品”是对于专利申请日前一种消极事实的证明，即产品或制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知，而根据通常理解，对某一消极事实或未曾发生的事实是无法进行举证的，如果由专利权人承担此种举证责任，不仅无形中加大了其举证难度，也不利于对专利权的保护；反之，作为被控侵权人其取得积极事实，即在专利申请日前为国内外公众所知的证明形式更易操作，故应当将新产品的证明责任归于被控侵权人，也就是说对认定涉案产品是否为“新产品”也同样适用举证责任倒置原则。另有观点认为，倒置举证责任必须有明确的法律依据，严格限定其适用范围是各国共同的做法，对于已有倒置规定不容司法实践作出调整和修正，法官不能对其自由裁量任意施行，新产品的证明是否为一消极事实，不能单纯从表述上判断，况且消极事实也非绝对不可证明，或证明难度一定高于积极事实。“制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知”，表面上看似属于消极事实，但其与“该技术与申请日前已有技术不同”无本质差异。欲证明技术方案与申请日前的技术不同和有差别，就要证明其具有新颖性，这本是专利权人获得专利的基本条件。既然其已经获得专利，原告当然具有证明新颖性的优势条件，从距离证据的远近判断，也应当由原告举证证明“新产品”更为合理。

从当事人举证责任利益原则出发，本文更赞同第二种观点，因为关于“新产品”的证明是对侵权纠纷中请求权存在要件的证明，而该事实的存在有利于原告，要求被告承担权利不存在的证明责任，缺乏当事人举证动力支撑。因此，在此类专利侵权诉讼中，提出指控的专利权人或者利害关系人应当首先承担举证责任，提供证据证明以下事实：（1）拥有专利权以及专利权处于何种法律状态（2）被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，(3)依据自己的专利所直接获得的产品是一项新产品。

【（贵州省高级人民法院（2017）黔民终277号）深圳市感知华美龙物联网有限公司、贵州卓霖防伪科技有限公司侵害发明专利权纠纷】案件中，贵州省高级人民法院认为：“卓霖公司在一审过程中提供了贵州省科技厅出具的鉴定意见、其就密码锁防伪系统的创新基金项目、防伪密码锁瓶盖新技术推广应用等与贵州省科技厅、贵阳市工业和信息化委员会等签订的相关合同，以及贵州省经济贸易委员会出具的新产品新技术鉴定验收证书、贵州科技厅将卓霖公司的密码锁防伪系统登记为应用技术类科技成果等证据，这些证据体现了卓霖公司长期研发密码锁防伪瓶盖的事实，并且通过了贵州省经济贸易委员会的新产品鉴定。据此，在没有相反证据的情况下，可以认定密码锁防伪瓶盖属于我国专利法所规定的新产品。”并最终认定本案适用举证责任倒置规则，华美龙公司依法应当就其生产被诉侵权产品的方法不同于涉案专利方法承担举证责任。

除涉及“新产品”制造方法的专利诉讼适用举证责任倒置外，司法实务中，对于一般的方法专利侵权诉讼而言，根据“谁主张谁举证”的原则，仍由原告对被告所用的产品制造方法承担举证责任。但在实践中，由于被诉侵权方法处于被诉侵权人的严密控制之下，具有隐蔽性，“非新产品”制造方法专利的专利权人常常举证无门，难以通过法律途径维护自身的合法权益。从保护专利权推进技术进步的角度来看，不考虑案件具体举证困难，一律实行“谁主张谁举证”原则也有失公允。为了解决“非新产品”制造方法发明专利侵权诉讼中难以获得侵权证据的困难，最大限度还原案件真实，保证公正解决纠纷，我国的司法实务在非新产品制造方法发明专利侵权诉讼中探索出了“推定规则”来化解难题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第15条规定，“使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。”

凡是掌握证据的当事人均有责任提供证据以还原客观事实，举证责任的分配原则应当是在公平和诚实信用原则的基础上，确保最大限度地查明客观事实，这是适用推定规则的法理依据。根据最高院的指导思想，在推定规则中，原告证明相同产品和尽力举证是基础，证明被告具有较大侵权可能性是关键，被告举证不能就应承担不利法律后果。

本人认为，无论“新产品”还是“非新产品”，在举证责任的承担上都应当体现推定规则的价值所在，因为“根据客观证据，查明客观事实，作出客观评价”是举证责任承担的最终目标。一个涉侵权案件，在要求被告承担证明责任之前，需要原告已完成相应举证责任这一重要前提， 司法实践中，通常要求原告先行证明其依照专利方法制造的产品属于新产品，即“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知”，并且被告制造的产品与依照专利方法制造的原始产品属于同样的产品。即使在举证责任倒置的情况下，除非被告承认使用了专利方法，否则无论其是否提出反驳，也都不能免除原告对前述事实的举证责任。若原告不能提出证据，或其所提出证据的证明力明显不足，或被告提出有力的反证等，使该待证事实处于真伪不明状态，应认定原告未完成举证责任，不再要求被告证明自己没有使用原告的方法发明专利，即倒置证明责任不应实际发生。

在【（北京市高级人民法院（2018）京民终2号）傅庆斌与中国中车集团有限公司侵害发明专利权纠纷】案件中，北京市高级人民法院认定：傅庆斌在本案中主张的涉案专利“用于控制轨道车运行的控制系统”，该涉案专利保护的是产品以及产品的操作方法，而不是产品的制造方法，因此本案举证责任的确定不适用举证责任倒置的规定。傅庆斌提交的有关高铁列车的新闻报道、高铁及地铁列车的照片均没有反映出涉及列车运行控制系统产品的具体组成，无法确定是否使用了涉案专利的技术方案，故不具备进一步进行技术对比的可能性，故最终没有支持傅庆斌关于中国中车侵权的诉讼请求。此案北京市高级人民法院认为原告在侵权诉讼中应当首先尽到相应举证责任，如原告未完成举证责任，不再要求被告证明自己没有使用原告的方法发明专利。

由于法律及司法解释的缺失，实务中出现有些案件不能查明事实真相，致使法院在审理此类案件时无法可依而久拖不决，极大地阻碍了专利权人的维权积极性及被诉侵权人的创新驱动力。当赖以定案的事实难以直接查明时，根据其他相关事实的存在作出定案事实存在或不存在的假定，运用逻辑和经验法则对定案事实作出认定，正是推定规则的精髓所在。期望在积累足够多的实践经验基础上，对推定规则加以固化，提升其法律位阶，有效解决方法发明专利诉讼案件审理难的现状。