商品房买卖合同的理论与实践
2008年7月16日
第一 商品房认购书法律效力
首先声明，今天讲的案例在夷陵区或宜昌市发生的，具有一定普遍性，大家不要对号入座，也不要到法院告我侵犯其名誉权。 前几天在夷陵区某楼盘发生的纠纷，即在办理VIP卡后欲退房的纠纷。楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金，如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同，则出售人有权没收定金。现在开发公司变通如买号摇号、办理VIP卡等。我区现有多家房地产开发企业采取的就是这种销售方式。现就书面认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一， 我以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效
力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为"本约"，而约定订立本约的合同，称为"预约"。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，"本认购书签约之日起十日内正式签约"，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，认购书是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，"本认购书签约之日起十日内正式签约"，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定："向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。"根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
我认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。我想结合几个案例来与大家共同讨论房屋买卖中商品房买卖合同效力。特别是关于房地产开发公司宣传资料等是否应作为合同内容及违约责任约定效力。
基于上述认识，我以为在认购书中规定"因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收"，以及"因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金"的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以"优惠政策"诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等)，预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但我以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定："商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此，从法律上看，并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书，只要认准了商品房，可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候，当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中，房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
我以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律，但相信取消认购书，可望能大大降低楼市买卖的纠纷，尤其定金纠纷。取消《房产认购书》，对诚信预售人来说，影响不大，因为诚信预售人已经将合同予以明示，尤其是补充合同，权利义务是清晰的；反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。
第二房屋买卖合同效力
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根
据主要是国务院发布的《城市私房管理条例》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一、房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。根据《条例》第6条第（二）项规定， 购买房屋办理过户登记时，"须提交房屋所有权证、买卖合同和契证"。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二、房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、房屋买卖的实际履行问题
房屋买卖合同依法成立并有效并非就等于房屋买卖合同履行完毕。所以，合同的有效成立只是当事人履行的前提条件，只有认真全面履行了合同，当事人的权利才能实现。作为房屋买卖合同的标的物（房屋），其履行的标志目前是以国务院1988年发布的《城市私房管理条例》和1950年政务院发布的《契税暂行条例》为准。也就是说房屋所有权的转移应以是否办理产权过户手续和缴纳契税为必要条件。其一、关于办理产权过户手续问题。办理产权过户手续，实际上是行政管理行为而非民事行为。房屋买卖过户登记对国家来讲体现着国家对房产这一既是重要生活资料又是重要生产资料不动产的管理，对当事人来讲则又是拥有房屋所有权的唯一合法根据。一般来说，既然有房屋买卖书面协议，就必然办理房屋过户手续。但实践表明，由于种种原因当事人虽达成了房屋买卖书面协议却并未办理过户登记。为此最高人民法院曾颁布过至少三个司法解释，以处理由此而产生的纠纷。第一、1984年8月30 日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（第56条）。第二、1988 年4月2 日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（第85条）。第三、1990年2月17 日《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函》。笔者认为，前两个规定对当事人之间依法成立的房屋买卖协议是采取有条件承认其效力的办法，对买卖房屋能否成立的限制性条件过多。第三个规定却又完全否认在当事人之间虽达成房屋买卖协议，但只要在未办理产权转移登记手续之前均可翻悔。这些规定不仅实践中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理论，违背了民事交易中的诚信和自愿原则，为当事人翻悔提供了合法根据。所以，问题的实质是房屋买卖协议的有效成立与实际履行是两个阶段的问题，不能混为一谈，履行过程中出现的问题应按履行法则处理，而不能以此否认合同成立的法律效力。其二，关于契税问题，根据《城市私房管理条例》和《契税暂行条例》的规定，不仅办理房产过户手续须提交契证，而且房屋买卖、完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理完毕。逾期交纳者，除照额补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。这些规定也只能说明房屋买卖的实际履行问题，与合同成立与否也没有必然的联系。我想结合几个案例来与大家共同讨论房屋买卖中商品房买卖合同效力。特别是关于房地产开发公司宣传资料等是否应作为合同内容及违约责任约定效力
三 商品房销售合同内容构成。　2007年年初，从事工程技术咨询工作的杨女士，在某开发公司举办的房产销售会上，得到了发送的某小区的宣传材料，绘有小区一期、二期景观效果图，说明两期工程为一个完整、封闭的小区。小区内有广场、喷泉、小桥流水，休闲娱乐场所齐全。小区出口与正在建设中的某条路相连。
　　4月15日，杨女士与开发公司签订了商品房买卖合同。合同约定，杨女士购买开发公司开发的某小区的一套房屋，总价款33.7万元；杨女士采取贷款方式付款，首付6.7万余元，余款27万元采取贷款方式给付；开发公司在年底前交付房屋；杨女士在使用她购买的房屋期间，有权共同享有与这些商品房有关联的公共部位和设施。
　　杨女士高高兴兴地按照约定支付了首付款，并办理了商业贷款手续，等待如期入住。在房屋交付前的12月8日，开发公司在向杨女士发送的信函中写道："在工程即将竣工之时，由于一期部分业主提出不能拆除一、二期之间的临时围墙，我公司在拆除围墙问题上遇到了困难。业主的理由是：一期业主购房时，业主公摊了物业管理用房及警卫室，而二期业主没有公摊这些公用面积，因此，一期现有院落的空间应属于一期业主。如二期业主并入此院落，将侵占一期业主的生存空间，影响他们的生活质量。
　　杨女士想，小区的公共服务、休闲设施大多设在天一期内，若围墙不拆除，在使用这些设施时，要先从二期绕至一期，而且围墙阻挡了从小区北部出行到某大路的通道。杨女士不赞同这个方案，于12月25日，以传真方式向开发公司书面回复，提出富海公司退房属于违约行为，公司应退还首付款及利息、贷款及利息，赔偿办理贷款的费用、误工费及交通费。
　　12月26日，杨女士收到了开发公司送来的收回房屋的通知。但她在开发公司指定的12月31日前没有办理退房手续，开发公司也没有督促她办理。
　　2008年元旦过后，杨女士来到开发公司售楼处，就退房问题进行协商。开发商提出，双方解除合同后，杨女士在购房过程中所发生的利息等费用要自行承担。杨女士不能接受只退房及房款而不赔偿损失的处理结果，与开发商及有关人员多次交涉，始终未能达成一致意见。
　　2月3日，杨女士起诉至一审法院称，房地产开发公司严重违约，要求法院判令解除双方签订的房屋买卖合同；开发商退还33.7万余元购房款，赔偿1.4万余元经济损失、3700余元首付款利息，2700余元按揭款利息。
　　房地产开发公司辩解说，公司在与杨女士履行房屋买卖合同过程中并没有违约行为，不应承担任何违约责任。
　　法律规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。开发公司向杨女士交付房屋时，一期、二期间的围墙并未如约拆除，违反了双方的约定，应承担相应的法律责任。终审判决解除双方签订的商品房买卖合同，房地产开发公司返还杨女士房价款33.7万余元并给付利息，赔偿经济损失5900余元。
现在开发商或销售商对楼盘的广告形式包括媒体广告，如印刷广告、电视广播广告、招贴广告，售楼书及各种宣传资料，施工现场的广告牌、样板房展示，多数情况下开发商均拒绝写进合同。在我区有开发企业已经遭遇投诉，如实际交房与当初广告不致；在夷陵区卖得最快的一个楼盘销售代理商甚至将其写进合同，结果现在问题就出来了。开发商如何避免这样的问题。建议加上这样一二句"本售楼书不构成要约"，或者"本样板房（模型）仅为参考，交付以实际为准"，可以避免或减少纠纷的发生。
现在商品房销售广告中说明和允诺主要情形有：A、向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。如提供银行按揭并给予优惠利率，赠送空中花园（对于顶层业主而言，赠送空中花园是非法的，因为该空间属于本栋业主所共有，前面讲到写进合同，其它业主要上顶层晾衣，但顶层业主设置防盗门发生纠纷）、家具厨具、电话宽带等。B、对商品房美观质量的陈述。美观性质量一般侧重于装饰标准，即可以是某些部分 ，也可以是整个楼盘。如声明房门为三防实木门，外墙为进口涂料等。C、对商品房使用功能质量的陈述。如高层住宅声明进口高级电梯，地下车库电梯直达，网络宽带入户等。D、对商品房环境质量性陈述。在夷陵区非常突出。事实上现有小区环境质量很低。在宜昌市情况也差不多，多少平方米的人工湖景，多少平米的休闭广场，多少平米中心绿地，小区内或小区外有商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施，鼓吹某物业为中心（到现在到处都是中心），增值潜力巨大，为小区业主提供良好物业管理等等。可以讲杭州西湖案件，上有天堂下有苏杭，杭州西湖边的楼盘曾创下多少多少万一平米的辉煌，但由于部分购房人对其走势无法预料，于是起诉该开发商，认为其最初的宣传存在欺诈，具体理由是原先售楼书上写明直接距离约200米，但实际为500米，而且还隔一条马路，这个案件刚刚裁决，人民法院判开发商赔偿为业主巨额损失。无独有偶，深圳楼市一直是我们关注的焦点，有业主向开发商提出房价下跌，你原先承诺的增值潜力巨大，增值多少现在无法兑现承诺，不仅如此还大幅缩水，开发应补差价。这个问题我在这个不讲，作为一个思考题想想。E、承诺售后包租，代租等售后回报，为银行按揭提供回购担保，为外地购房者办理本城市的户口指标等，甚至承诺几年之内还本等等。部分开发企业在这样做的过程中完全走样，以前是导致投诉不断，现在因为在宜昌房价处于上涨态势，所以暂时掩盖了予盾；这样做的企业被其他业内人士认为是成功的典范，是创举等等。等到房地产同期过后，等到开发商无法负担银行利息时会不会再发生象宜昌某开发企业卷款而逃事件呢？
四、34岁的崔女士在宜昌市一家外企担任工程师，家庭经济条件较好，想在离单位不远的地方买一套楼房。她看好了沿江及步行街的发展前景，加之这里是成熟社区，交通便捷，就将买房目标确定在这一带。2006年7月15日，崔女士与一家房地产公司签订了《商品房买卖合同》。崔女士购买一小区某栋楼4单元4层的一套房屋，建筑面积77平方米，价款32.7万余元；房屋交付期限是2007年10月10日。合同第十四条约定：2007年10月31日前，室内网球场建成；燃气达到开通条件，入住率达到70%以上由燃气公司负责开通；每逾期一日，房地产公司支付楼房价款万分之二的违约金。合同的第十五条约定：房地产公司在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需要由业主提供的资料报产权登记机关备案；如因为房地产公司的责任，业主不能在规定期限内取得房证，如业主不退房，则开发商按已付房款的3%向业主支付违约金。
　　当时，虽然这个小区的配套服务设施没有建成，但开发商的承诺还是让人满意的。于是，崔女士缴纳了房款，并办理了入住手续，高高兴兴地喜迁新居。
　　崔女士入住后发现，小区的配套设施迟迟不交付使用，网球馆晚11个月才建成，她住的楼房至今没有开通燃气。对于小区配套设施迟迟不能投入使用以及开发商服务不到位问题，崔女士多次找房地产公司协商，但都没有结果。2004年3月，崔女士将房地产开发公司起诉到法院。她起诉说：虽早已入住，但公司的承诺没有全部落实，燃气至今没有开通，产权证也没有办成。要求房地产公司给付配套设施逾期交付及迟延办理产权证的违约金共计9万余元。
房地产公司的代表辩解说，商品房买卖合同第15条并没有约定取得房屋产权证的具体时间，我公司已按约定向有关机关提供了备案资料。所以不同意崔女士的诉讼请求。
　 终审认定崔女士履行了给付房价款的义务，但房地产公司没有依据合同约定的期限建成网球场，且至今没有开通燃气，已构成违约，应承担违约责任。房地产公司没有提交证据证明他们已经将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，也构成了违约，也应承担违约责任。终审法院判决房地产公司以崔女士已付房价款32.7万余元每日万分之二为标准，给付2003年1月至11月逾期建成网球场的违约金1万余元、2004年1月至5月逾期开通燃气的违约金2万余元；按房价款3％给付逾期交付及迟延办理产权证的违约金近万元，共计4万余元。
我在这里强调一下，商品房销售合同内容，关于约定在多少日内提供备案登记，而未约定办理产权证的具体时间，以为这样可以避免违约，事实上可能起到相反作用。汉城印像也是这样约定的，但人民法院依然判决未按期办理产权证违约，这给其他开发公司提醒。
关于房价一价清问题，水电表、有线电视、电话、防盗门、可视对讲系统是非常明确的，不得另外收取费用，有开发企业提出入户与开户的问题以及缴纳费用等问题，开户费用由开发商承担，但使用费用由业主承担。现在不包括宽带。
（三）买卖合同效力
1、是否需要产权证办理。在理论界和实务界有一种观点，认为未取得权属证书的房屋，无论是房屋所有权还是债权都不得转让，所以转让签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条，该条规定："下列房地产，不得转让：…（六）、未依法登记领取权属证书的…"。这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定，我认为至少有三种"未依法登记领取权属证书"的房屋。第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》，其第七条规定："商品房现售，应当符合以下条件：(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(四)已通过竣工验收；(五)拆迁安置已经落实；(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；(七)物业管理方案已经落实"。从以上规定可以看出，开发商不需要办理产权初始登记手续，可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出，《房地产法》第三十八条规定："以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书"。那么如何解释"转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书"的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢？实际上，二者之间不存在竞合问题，理由为：《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权，如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书，一般情况下，买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房（现房）的转让问题，而非单纯的土地使用权转让，对买受人的条件没有限制。此为"未依法登记领取权属证书"的房屋也可以转让的情形之一。
第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指"房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为"。 8因为是预售正在建设中的商品房，房屋还未建成，开发商不可能取得房屋权属证书，但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时，开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出，但是房屋已经建成，开发商同样不需要取得房屋权属证书，其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为"未依法登记领取权属证书"的房屋也可以转让的情形之二。
第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产，并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"。对该条款的效力，我国法律界的通说为"效力待定"。也就是说，即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效，经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的，该是房屋买卖为有效。此为"未依法登记领取权属证书"的房屋也可以转让的情形之三。
以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形，只是第三种情形受到一定的限制，即无处分权的人处分他人房屋，未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。至少排除这三种情形之外，其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋权属证书时不得出卖。
按照这种逻辑思路，可以得出买受人与出卖人（可以是开发商，也可以是开发商之外的自然人法人或者其他组织）签订房屋买卖合同，在未办理房屋权属变更登记手续之前，买受人对出卖人享有的权利包括：接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续；与此相对应，出卖人的义务包括：交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。因房屋尚未办理过户手续，房屋所有权仍然属于出卖人，所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利（请求权），而不是房屋所有权。
2、抵债房屋的买卖（转让）问题。
在房地产开发活动中，以房抵债的现象非常普遍包括现在夷陵区房地产开发市场。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用，往往要求施工方垫资施工，待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下，实际存在两种法律关系：建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。以房抵债的法律性质为房屋买卖关系，即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定："本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的；……"。
施工方为了使房屋变现，就需要转让该房屋，这种转让分为两种情形：一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋，该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议，由施工方将该抵债房屋转让给第三人，第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费，为减少变现成本，施工方大多采取第二种方式变现。如何确定施工方转让行为的法律性质？开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系，则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续，施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书，其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成，所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。
由于施工方不具有房地产开发资格，其与第三人达成协议后，再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同，例如三个合同的房屋价格分别为100万元，权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现，往往会降价销售房屋，例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元，施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元，最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同，此时存在一个问题：合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容，这种改变是否影响权利转让的性质？施工方转让合同权利的完整流程是，开发商和施工方签订商品房买卖合同，工程款为房屋价款，其后施工方再和第三人签订权利转让合同，施工方收取第三人给付的对价，最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐，施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后（可能是口头的，也可能是书面的），由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款，因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人，该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析，最后一个合同只具有形式上的意义，或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何，施工方的转让行为仍然为权利的转让，我们权且称之为"简化的权利转让"。办理登记手续是否影响该合同的效力？
3、结语。A我国法律和司法实践都承认房屋买卖合同权利可以再行转让，权利转让包括预售商品房再转让和其他房屋买卖合同权利转让。B预售商品房再转让。转让的条件是：（1）、预购方和预售方签订的预售商品房买卖合同合法有效。（2）、预购方和受让方签订的预售商品房债权转让合同合法有效。（3）、预售商品房债权转让合同应当在预购方还未取得房屋产权证书之前签订。（4）、预购方向预售方履行了通知义务。C特殊的权利转让合同。（1）、转让已经交付但是尚未办理权属登记的商品房。（2）、转让尚未办理权属登记的抵债房屋。该二种情形均属于合同权利转让，适用《合同法》关于权利转让的一般规定。
第三 惩罚性损害赔偿
为示范性的赔偿或报复性的赔偿，它是指由法庭所作出的赔偿数额超过了实际的损害数额的赔偿，是对真实赔偿的一种"附加"赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是与补偿性赔偿（即一般损害赔偿）密切联系、相辅相成的一项民事法律制度。我国在1993年颁布施行的《消费者权益保护法》第四十九条中首次确立了惩罚性赔偿制度，并在1999年10月1日起施行的《合同法》第一百一十三条再次重申了该项制度，它表明了惩罚性赔偿责任已开始进入合同领域。2004年4月28日最高人民法院发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），其中明确规定了买受人在五种情形下不仅可以要求解除、撤销合同或者是宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的"赔偿责任"--即"惩罚性赔偿责任"。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。
根据《司法解释》第八、第九两条的规定，主要有以下两类五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿，但是适用条件各有不同，在实践中特别要引起开发商注意。
（一）《司法解释》第八条所规定的出卖人根本违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
房地产开发企业在开发经营过程中为取得下一步房地产开发项目的启动资金填充投资缺口，往往在商品房买卖合同签订后，房屋所有权尚未转移给买受人之前，又将该房屋作为抵押物抵押给银行等第三人而获得贷款，但出现此种情况，并不必然会导致房屋买卖合同无法实际履行，因为出卖人有可能会在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样就并不影响和损害买受人的合法权益。所以《司法解释》规定，在适用此条款时必须要达到"导致商品房买卖合同目的不能实现"这一条件，它主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受人购买房屋的目的落空，而严重损害到买受人的合法权益。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
一房数卖，通常包括两种情况：一种是出卖人尚未将房屋所有权转给前买受人之前，又将该房屋出卖；另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后，又签订买卖合同出卖该房屋。这两种情形都可适用惩罚性赔偿，因为后一种情况属《司法解释》第九条第三项所规定的也应适用惩罚性赔偿的情形。应当注意，对于一房多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，在附带民事诉讼时，也应适用惩罚性赔偿的规定，否则，买受人迳行提起民事诉讼岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？岂不减轻了出卖人的刑事责任和放纵了犯罪，当然这需要相应的配套司法解释加以明确规定。
（二）《司法解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形。
1、出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房，尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可，但是由于其直接违反了《城市房地产管理法》第四十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条及《合同法》第五十二条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。因而在适用此条款时，并不以出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用条件，而一定要注意合同无效的原因。此外，根据《司法解释》第二条规定，如出卖人在起诉前采取补救措施取得预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。所以还注意第九条的规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用，而不适用合同生效后的违约处理。
2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。
为制裁和遏制出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押，严重损害买受人基本生存权的欺诈行为，《司法解释》将该行为明确规定为可适用惩罚性赔偿责任的一种情形。但应当注意并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，从现有法律，特别是《合同法》的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务，对这一点，《合同法》第五十二条、第五十四条、第九十四条已有明确的规定。所以，只有当出卖人的行为违反了上述三条款所规定的情形时，买受人才可依据《合同法》的具体规定与本《司法解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。
如前所述，该条属一房数卖的另一种情形，出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，对于买受人来说都无法取得该房屋，都属于欺诈；所以对该买卖合同的法律后果，买受人可有权选择请求撤销合同或者解除合同，并可获得惩罚性赔偿。当然，出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将该房屋交付给买受人，但这样他对第三人又构成了违约，第三人也可按照本《司法解释》的相关规定，要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
在商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿，对于调整商品房买卖中出现的合同纠纷所起的积极作用毋庸置疑，但是在司法实践中仅靠一个司法解释还是很不够的，打击商品房买卖中的恶意违约和欺诈行为，需要一套相关的配套制度来实现。比如加强对房地产广告的特殊监管，防止广告中虚假成分对消费者的误导；政务信息公开，尤其是消费者对开发商前期手续的办理审核情况有权了解等等，以最大限度的保护买受人的合法权益，减少买受人预购商品房的法律风险
　　举例：2004年1月12日，在上海任某公司总裁的加拿大籍华人郑女士首付58万元(余款由银行提供贷款)与合肥某房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，购买了一套总价为143万元的独立别墅。郑女士依约办理相关手续支付了房款后发现，房地产公司在与她签合同时隐瞒了其没有取得商品房预售许可证的事实，致使合同无效，无法办理房产证。同年9月6日，收到新房仅2个多月的郑女士将房地产公司告上法庭，要求判决双方签订的合同无效，并要求退回房款，同时，郑女士认为该公司有欺诈行为，并提出索赔143万元的赔偿金。
　　双方争议焦点集中在双方合同是否有效和房产公司是否构成欺诈？
　庭审中，房地产公司辩称本案涉及房屋是该公司受A公司委托与B公司合作开发的，他们享有开发、销售的权利，并持有A公司申办的预售许可证，他们认为双方签订的合同有效。一审法院审理认为，郑女士与房地产公司签订合同时所列的预售许可证上载明的售房单位是A公司而不是该公司，根据最高人民法院相关司法解释，房地产公司在与购房户签订合同时，并未依法取得商品房预售许可证，其与郑女士签订的合同当属无效，虽然房地产公司在郑女士起诉后变更了预售许可证，但不具有对原合同补正的效力，遂判决该合同无效，郑女士退回房屋，开发商退回房款及利息，并赔偿郑女士因购房发生的实际损失54494元。
　　房产公司是否构成欺诈？
　　郑女士认为房地产公司在与其签订合同时隐瞒了没有取得预售许可证的事实，该公司的行为已经构成了欺诈，并据此索赔143万元赔偿金。
　　根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四条，商品房预售应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明。作为房地产开发企业应当严格按照国家对商品房预售行为的要求和规定，规范自己的预售行为，恪守法律法规的预售条件，以自己名义申领预售许可证。房产公司持A公司预售许可证以隐瞒自己没有预售许可证，使郑女士误认为其有合法的售房资格与其签约，房地产公司的行为已构成欺诈，应当课以与其违法行为相应的惩罚性赔偿金，法院据此判决房地产公司支付郑女士惩罚性赔偿金35.75万元
第四 宜昌市商品房销售合同范本介绍
（一）《合同》制定的背景和意义。随着社会进一步，房地产法律出现了一些新的趋势：
1、房地产立法趋势越来越重视保护弱势群体消费者的权益；
2、房地产立法越来越加强对开发商的处罚性赔偿的约定；
3、房地产立法越来越重视交易的透明度；
4、房地产交易国家干预的特征的越来越强。
《宜昌市商品房买卖合同》，新合同由原来的二十四条增加为25条，附件由原来的四个附件增加为六个附件，修改以前条款21处，其中比较大的修改主要集中在：
1、将本省、本市、本地区的新规定增加到合同之中；
2、分摊比例变化增加到合同之中；
3、增加了合同释明功能，对老百姓不能理解的一些专业术语在合同中有所明示，加大了合同信息容量；
4、针对以往合同中权利义务不明确的情况，进一步明确了双方权益和义务；
5、适应了《物权法》的规定，将物权所有的约定划分更加详细。
6、增大了适用范围，将经济适用房纳入商品房管辖；
（二）合同详述。
1、将本省、本市、本地区的新规定增加到合同之中；
（1）合同第九条增加了房屋验收的地方规定。
效益观点认为：鉴于大多数商品房为毛坯房，入场装修的要求并不高，因此交房条件可以由双方协商，这样可以增加商品房的利用率。
安全观点认为，目前市场还不规范，个别开发商存在违规交房的情况，如果政府不予以干涉会造成安全隐患，也不利于消费者利益的保护。在安全和效益的对抗中。
（2）合同第三条增加了现房备案制度。
（3）合同第五条计价方式和价款上，增加了一价清地方规定。
2、分摊比例变化增加到合同之中；
分摊比例=房屋分摊建筑面积/房屋建筑面积
3、明增加了释明功能，对老百姓不能理解的一些专业术语在合同中有所明示，加大了合同信息容量；
（1）、增加了建筑许可文件明示（新合同第一条）；
（2）、增加了层高说明、抵押说明（新合同第三条、附件三）；可以讲3A洋房案例。
（3）、绿地率、物业管理用房面积、社区居委会用房面积、停车场面积、会所面积。（新合同第四条）；
（4）、增加了立面图、分户平面图（新合同附件一）；
4、针对以往合同中权利义务不明确的情况，进一步明确了双方权益和义务，加大出卖人的义务；
（1）、要求出卖人的通知应该以书面形式发出（新合同第十一、十二条）；
（2）、交房不得附有条件（新合同第十一条）；
（3）、装修装饰差价改由工程造价部门核算为准（新合同第十四条）；
（4）、办理产权时间直接约定为90日（新合同第十五条）
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条："预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；"
《城市房屋权属登记管理办法》第十六条："新建的房屋申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记；"
《商品房销售管理办法》
5、适应了《物权法》的规定，将物权所有的约定划分更加详细（《物权法》第七十三、七十四条之规定）；
（1）、绿地、道路、公共设施归属问题；
（2）、车位、车库归属问题；
（3）、会所归属问题和使用问题；
（4）、屋面使用权问题；
6、增大了适用范围，将经济适用房纳入商品房管辖。可以讲楚天公司案例。