律师参与地方立法之我见
—以参与《抚州市文明行为促进条例》立法为视角
江西三松律师事务所付海平、吴海兵
【摘要】法律是治国之重器，良法是善治之前提。十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在谈到深入推进科学立法、民主立法时，明确提出“探索委托第三方起草法律法规草案”。[]习近平总书记曾明确指出，律师队伍是依法治国的一支重要力量，要求切实加强律师工作和律师队伍建设。律师参与地方立法，有利于进一步增强立法的适用性与可操作性，使立法更贴近社会需求，让律师参与地方立法是律师参与法治政府建设的重要途径，与党和国家对律师工作新时期的要求相吻合。
【关键词】律师；地方立法；依法治国
一、律师参与地方立法的背景与实践
2011年3月，时任全国人大常委会委员长吴邦国对外庄严宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中党和人民意志的、以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。但客观分析，我国在立法方面仍存在以下问题：一些法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；制定的法规与上位法向冲突，法律法规之间自相矛盾、互相打架等问题频出；一些地方立法实行地方保护主义，损害国家法治统一等等，这些问题严重影响了立法质量，影响了法律法规的有效实施和人民群众对法律法规的信赖。加之我国地域辽阔，情况各异，靠现有法律法规还远远满足不了改革发展的需要。[]2015年3月，第十二届全国人大第三次会议修改了《立法法》，将拥有地方立法权的城市从原来的49个“较大的市”扩大到284个“设区的市”。2016年6月8日，江西省第十二届人大常委会根据《立法法》第72条的规定，在《江西省立法条例》进行第二次修正中，确定了设区的市根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规、本省一级地方性法规等上位法相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省人大常委会批准后施行。
早在2001年2月28日重庆市人大委托索通律师事务所起草完成《重庆物业管理条例（草案）》，开创了律师受托起草地方性法规的先河。自此，律师参与立法逐渐进入人们视野，并都取得了良好的效果。如2004年，青岛两家律师事务所接受青岛市人大委托起草《青岛市物业管理条例（修订草案）》和《青岛市城市房地产开发经营条例（草案）》。2006年，河南文丰律师事务所接受郑州市人大委托起草《郑州市物业管理条例（草案）》。2010年，国浩律师（贵阳）事务所受贵州省人大委托起草《贵州省非物质文化遗产保护条例》等。
江西省抚州市为了适应地方立法改革的趋势和目标，尝试“开门立法”的立法新模式，保证立法成果的高质量、高水平。2016年12月9日，江西三松律师事务所接受委托，同时作为《抚州市文明行为促进条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）和《抚州市物业管理条例（草案）》两部地方性法规的立法起草工作专班成员，笔者全程参与了《条例（草案）》的立法过程，主要表现在立法技术、章节体例设计、法律条款间的逻辑结构、法律责任的设置、相关制度的创新和上下位法的衔接等方面均提供了重要的专业建议，并负责《条例（草案）》条文文本及其立法说明的起草。《条例（草案）》已于2017年6月形成草案初稿，并正式移交至市政府法制办审核。
二、律师参与立法的独特优势
（一）中立优势。立法本身就是利益的界定和分配，立法的过程就是各利益主体相互博弈、相互妥协的过程。在地方立法和政府规章制定的实践中，多年来形成的由业务部门起草、然后立法主体批准通过的习惯性程序，使得一些地方法规、政府规章很容易夹带上本部门利益。这种因为立法体制和参与成分的缺失而缺少利益分配的公正性，极易伤害到法治的源头，这对于地方立法的发展是最致命的。而律师具有不代表任何强势部门与社会群体的客观中立，具有超然于各种利益集团的中立特质。律师参与立法活动，不同于诉讼中对单个诉讼主体权益的维护，而是考虑到社会公众特别是弱势群体或公共利益的保护。鉴于律师执业的本质属性之一为独立性，不受任何单位和个人干预，因而也就具有较强的中立性，在参与此次地方立法的过程中，笔者深有感触：在草案起草过程，笔者一方面在条例第二章中列举了抚州公民6个方面的不文明行为；另一方面在第四章也明确了各行政执法部门的职责，并建立相关制度保障文明行为促进工作的顺利进行，如目标责任制和考评制度。再如，本条例授权市、县（区）精神文明建设工作机构具体负责本行政区域内的文明行为促进工作，并对各行政执法部门进行指导、协调、督促和检查。各行政执法部门认为与精神文明建设工作机构没有隶属关系，不受其制约。但是，为了防止本条例审议通过之后执行力度不够，条例仍对精神文明建设工作机构的职责作出硬性规定，诸此种种情况，皆需要立法者保持超脱的中立性来平衡各方利益，而律师本身具有的较强中立性，恰好符合立法的这种需求。
（二）专业优势。在我国由于地方立法缺乏专家、学者及律师等的有效参与，从立法技术到具体适用均存在不足，律师具有法律专业优势，对立法技术、法律法规的适用和运行均有着深刻的认识，律师参与地方立法起草，可以从立法技术、法律法规的适用到司法实践操作等多方位、多角度进行把控，从源头上衔接依法行政，促使地方立法更具合法性、合理性和可操作性，使地方立法更加公开、透明与规范。[]在本条例起草过程中，部门领导提到的抚州公民的不文明行为口语化，缺乏立法的专业性、逻辑性及严肃性。再者，针对抚州公民突出的不文明行为是否设定法律责任及设置什么法律责任？部门领导提出用严格的处罚措施来规范公民的不文明行为的建议。笔者认为，该意见的提出仅仅是从有利于部门管理的角度出发，而没有考虑到地方立法的权限范围及上位法的规定。可见，律师具有较强法律专业性，是律师受托参与地方立法的专业优势。
（三）实践优势。正如著名的美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，律师作为社会工作者，凭着扎实法学功底和实践经验可以为地方立法的起草提供最有价值的资料和思路，能站在法律法规的具体运行层面去宏观看问题、分析问题和解决问题。[]律师通过长期的执业活动，广泛接触社会各界人士，充分了解到社会公众最关系的问题，听取他们的意见和建议。能充分了解到社会公众最关心的问题，因而知道政府在地方立法中需要解决哪些问题，进而提出有针对性的立法建议，有利于促进政群关系达成共识，保障立法成效。在起草过程中，笔者始终坚持地方立法应当“短平快”，应是针对问题“精准打击”式的立法，简明具体，及时管用，不求大而全，努力使起草的法规立得住、行得通、切实管用。
（四）人力优势。立法过程是一项组织严密的科学化、精密化的工作，需要大量的人力、物力、时间等成本持续性的投入，才能有效产出优质高效的法律产品。据统计，人大代表每人每年真正有效地用于立法活动的时间只有十余天，而需要制定的法律数量多，涉及的社会问题也各种各样，人大代表们在如此短的时间内往往难以形成有价值的讨论意见。[]而律师依托于律师事务所的组织形式而存在，律师事务所也逐步走向规模化、专业化，其分工更加精细，协作更加有力，在人力资源上具有绝对优势，这种团队协作的方式能够有效保障立法质量、提高立法效率。本所接受委托后，立即着手成立了立法起草团队，团队共有成员7人，并明确了各自的分工，有人查找和梳理上位法的具体规定，有人研究立法技术规范和立法权限范围，有人具体与委托单位进行接洽，有人具体负责草案的起草工作，有人负责立法调研工作等等。
（五）成本优势。律师作为社会力量参与地方立法是民主立法的重要体现。增强地方立法起草的民主性，拓宽地方立法起草渠道，打破由政府主导法规起草权的局面，充分引入专家、学者的力量，增加参与起草人员的广泛性和代表性。三松律所接受这项立法任务后邀请业内专家、资深法官、专业律师和三松律师一道组成专家组，开始了立法调研工作。
三、律师参与地方立法注意事项
（一）立得住。简单来说就是法规确立的制度是够符合实际，符合国情，适应经济社会的发展要求。此次《条例（草案）》起草始终坚持“奖励为主处罚为辅”的原则。将文明行为促进条例定性为是一部“软法”，即旨在促进，发挥的最主要的作用是引导和示范作用。但考虑到抚州有些突出的不文明行为亟待解决，还需要一些制度性设计予以辅助。所以在条例中设计了“社会服务制度”，即对于触犯本条例规定应当受到罚款处罚的，可以自愿申请参加有关行政执法部门安排的社会服务活动，完成规定的社会服务并经行政执法部门认可的，可以折抵相应罚款。这也是一方面给予违法公民自愿选择权，另一方面社会服务本身即是宣传的过程。
（二）行得通。法规的规定是否明确、具体，具有可操作性。目前的地方立法，普遍存在照搬上位法、抄袭其他地方同类法规的问题，缺乏对本地突出问题的针对性。因此，在笔者参与立法过程中，作了几个方面的工作：一是开展了立法调查问卷并回收、汇总及作出分析报告，切实了解抚州公民想要通过立法迫切解决哪些不文明行为，也保证了立法的科学性和民主性；二是先后召开7次由相关部门负责人、各县（区）同志和社会各界代表等参加的座谈会，并分别向各市区文明办和政府部门书面征求意见；三是通过抚州市委市政府门户网等网站公布征求意见稿，广泛征求社会意见，努力使法规最大程度地反映民智，使各项规定更富有针对性和可操作性。
（三）切实管用。法规的规定是否具有针对性，能否满足改革发展的迫切需要，解决经济社会发展中的实际问题。律师参与立法的优势在于律师在执业过程中所要求和培养的言词能力、组织能力、程序能力、法律思维方式，使得律师具备参与立法的技术优势，律师起草的法规草案可操作性也更强一些，正好可以弥补地方性法规文件味和政策味太浓、可操作性差的弊端。
（四）不冲突。要与其他法律法规相衔接、相协调，有利于维护法制统一和法律体系的和谐，也就是说，要不冲突、不矛盾。地方立法主要是行政法。行政管理类的地方立法，从大原则上讲，不得同宪法、法律、行政法规相抵触；具体方面，这类地方立法除了要遵循立法法外，还要受到行政处罚法、行政强制法、行政许可法等行政类法律的规制。地方立法对一下特定事项原则上不得规定，更不得创设。笔者在受托起草之初，首先先进行上位法及同类法的梳理工作。具体完成了16部上位法的梳理工作，明确了条例立法的程序和立法权限范围；完成了关于文明行为方面的省市地方性法规的梳理，其中江西省地方性法规9部、南昌市地方性法规4部、其他省市同类立法30部。一方面保证与上位法不冲突，另一方面也保证了地方性立法有上位法作为依据支撑。
四、律师参与立法的体会与思考
（一）强化相关专业知识的储备。律师参与地方立法，工作应做到尽量周密，收集的资料尽可能的全面，并做好相关专业知识的储备。[]在本次地方性法规的修改中，笔者收集了《中华人民共和国立法法》等立法程序类上位法、《城市市容和卫生管理条例》等专业行政管理类上位法、《行政处罚法》综合行政管理类上位法、江西省有关文明行为方面的法规及其他省市地方性法规共计59部。此外，针对本次地方性法规的起草过程中，还涉及到其他的专业知识，如各行政执法部门的具体职责范围即权限问题，笔者都会一个一个去了解。
（二）增强自身自信心。由于第一次参与地方立法，在草案起草的开始阶段，笔者总担心形成的草案初稿不合理，不能令委托方满意，如此反复，以至于最终草案初稿超过了预期工作进度。但正如德肖维茨所言：“完美主义是追求卓越的敌人，对自己的作品应有信心”。经过不断的反复修改，几易其稿，终于形成了令委托方满意的草案初稿。因此，律师参与地方立法，也应增强自信心，摒弃以一己之力来追求完美立法的天真想法。
（三）掌握必要的立法技术规范
地方性法规的制定有其自身的规律和技术，律师在参与地方立法时，应加强立法技术的学习和培训，着重掌握以下几方面的立法技术：
1、地方法规名称的确定。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中，首先对地方法规的名称确定进行审查。
2、概念的周延性。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中，应加强对概念的周延性的把握，包括名词的使用及其内涵和外延的前后一致。
3、条款设计的科学性。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中，应注意灵活运用多种规范性条款，包括倡导性规范、说明性规范、授权性规范、禁止性规范等多种条款形式的综合运用。[]
4、章节设计的合理性。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中，应在宏观上对整个地方性法规的结构体例进行审查。
立法不是文字游戏，而是直面法律实施和司法实践的事业。好的立法者需要拥有丰富的实践经验和实践理性。而经常与法律打交道、在社会各个领域具有丰富执业经验的律师，不仅在传统的司法领域发挥着重要作用，而且在参与立法方面同样大有作为、发挥律师重要作用的一个机会，受益的将不仅是律师个体和律师行业，更大的受益者是国家和人民。[]本文是笔者通过参与立法过程中的一些体会思考，抛砖引玉，目的在于激起律师同行对参与地方立法的积极性，并提供经验以供参考。
