周兴芳

（福建名仕律师事务所、福建工程学院，福建，福州，350108）

承办单位：福建工程学院科学技术协会

主持人：周兴芳[1]

报告简介：本研究报告系福建工程学院科学技术协会和全体课题组研究人员根据中国知识产权研究会、中国知识产权局、北京知识产权代理协会、律师界、海峡两岸关系协会及其他科研人员等提供或发布的数据信息，运用科学的研究手段和研究方法制作而成。本报告主要从两岸知识产权法律冲突、保护机制、合作与协调机制以及资讯和交流等方面研究两岸知识产权合作存在的问题并在对策建议部分提出一些解决方案，以供政府相关部门决策时参考。

关键词：两岸 知识产权合作 法律冲突 保护机制 对策

在中国范围内，大陆与台湾由于政治制度和经济条件不同，社会环境和法律文化的差异，分属不同的法律制度，两岸知识产权的保护范围、保护水平及知识产权的内容均存在明显差异。随着两岸知识经济的发展，两岸经济、科技和文化交流中知识产权商品的激增，知识产权的侵权与反侵权之争时常发生，这将阻碍中国区域知识产权贸易的发展，不利于推动两岸人民正常的科技文化交流。因此，加强两岸知识产权法律保护问题探讨与研究尤为重要。

一、两岸知识产权合作障碍缘于其法律冲突

两岸知识产权领域的摩擦与碰撞虽然原因很多，但两岸知识产权法律冲突是主要因素，且存在法律冲突的地方很多。台湾解决法律冲突的规定主要是《两岸人民关系条例》，但其规定显得十分简单和笼统，大陆在这方面的规定也是极少。在解决两岸知识产权法律纠纷案件时，往往无法可依，多是通过协商方式解决。尽管双方都参加了一些国际性的知识产权保护组织，但仍然避免不了两岸之间的法律冲突，其冲突的原因如下：

（一）两岸知识产权法律制度不同

由于社会制度的不同，两岸知识产权制度侧重保护社会整体利益和私人利益两方面各有所倾向。同时，由于大陆与台湾均各自在不同的历史条件下秉承了各自的法律传统，形成了各自独立的知识产权保护制度，致使两岸的知识产权保护的相关规定在保护体系、保护范围、保护标准、申请审查程序等方面的规定上以及在对域外知识产权的保护方面均存在不少差异。

1、大陆知识产权法律制度的历史沿革。1949年，中华人民共和国成立前夕，中共中央发布了一个废除“六法全书”的文告，宣布废除国民党的各种法律，包括专利法、商标法、著作权法。1978年之后，陆续颁布了一些知识产权法律、法规，到现在，已经建立了比较完整的知识产权法律体系。大陆的《商标法》始于1982年（这是大陆第一部知识产权法律），1984年3月颁布了第二部知识产权法律—《专利法》，1990年9月颁布第三部知识产权法律—《著作权法》，从而构建了中国大陆基本的知识产权法律框架。

自美国在对外贸易法中制订“特别301条款”之后，不断指责中国大陆侵犯知识产权问题。1992年1月，中美双方签订关于保护知识产权的第一个谅解备忘录，中方作出了相关知识产权方面的承诺。于是，1993年2月，大陆对《商标法》进行修订，1992年9月对《专利法》进行了修订。在著作权方面，中美双方自1992年3月开始相互保护著作权，同年10月大陆加入了伯尔尼公约、世界版权公约，对其他成员国的作品给予保护。此外，大陆于1993年9月颁布了《反不正当竞争法》，主要规定了对商业秘密的保护。

加入WTO前后，大陆于2000年8月修订了《专利法》，2001年10修订了《商标法》和《著作权法》。2008年12月大陆又对《专利法》进行修订，2010年2月又修订了《著作权法》。可以说，中国大陆的知识产权法律制度无论是从形式或内容上，都已经建立了比较完备的体系。

2、台湾知识产权法律制度的历史沿革。台湾地区的知识产权法律制度主要是沿袭旧中国有关法规的基础上，根据岛内经济、科技和文化发展需要不断调整而发展起来的。其现行《专利法》是南京政府于1944年公布、1949年1月1日施行的，台湾加入GATT后，先后于1994年、1997年、2001年和2003年进行修订；其现行《商标法》是在1930年5月颁布的，先后于1993年、1997年、2003年修订，形成现行的《商标法》；《著作权法》是以1910年《大清著作权律》为蓝本并参照日本著作权法于1928年制订的，先后于1992年、1998年、2003年进行大幅度的修改而形成的。

此外，台湾地区还根据经济、科技发展需要适时制订新的规定，主要是:“营业秘密法”、“积体电路电路布局（大陆称“集成电路法”）、“公平交易法”中的知识产权内容和“植物种苗法”等。台湾地区的知识产权相关规定经过不断调整、修订以及制订新规定后，也已形成了一个较为完整、独立的知识产权规范体系。[1]

（二）两岸居民的民商事法律地位和知识产权的域外效力

当前，大陆与台湾均已经是WTO的正式成员，根据WTO的TRIPS协议，大陆和台湾地区在知识产权保护方面应当相互给予相当于本区居民的同等待遇。这样，两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位。

法律冲突的最终表现是一国或一地区的法律域外效力与另一国或一地区法律的域内效力之间的冲突。台湾地区在1992年通过的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”中明确规定，在一定条件下大陆法律可被台湾地区法院作为准据法援引适用。大陆地区在1998年由最高人民法院公布的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，在一定条件下和一定程度上确认台湾地区民商法律在大陆的效力。各法域在一定条件下相互承认对方法域的民事法律在内法域的域外效力，为知识产权法律冲突的产生提供了必要条件。[2]

二、两岸知识产权保护机制存在差异

（一）台湾采取单一的司法保护模式

台湾在十年前，对知识产权保护不够重视，执法不够得力，所以被称为“仿冒王国”、“海盗王国”。随着经济的发展及台湾当局和民众提高知识产权保护的意识，加上美国的“特别301”条款。近些年来，台湾采取了比较严厉的措施，打击和取缔侵权、假冒和盗版活动。台湾对知识产权的保护机制采取单一的司法保护模式，行政部门只加强调查的广度，而将处分权交给法院。最近十年，台湾通过司法保护模式，加大对知识产权的打击力度，并取得了良好效果。据美国商业软件联盟(BSA)2010年发布的2009年全球软件盗版率调查报告，2009年中国台湾地区软件盗版率再下降一个百分点至38%（大陆软件盗版率为79%），是继2006年后，连续第四年下降。不但创下台湾地区软件盗版率新低纪录，而且在亚洲排名第三，仅次于日本(21%)及新加坡(35%)。

（二）大陆采取行政和司法双轨制

目前，大陆在知识产权保护的许多方面已基本上与国际标准接轨，在司法保护方面加大了保护和执行的力度。北京、上海、天津、广东等十多个省、直辖市高级人民法院及一批城市的中级人民法院成立了专门审判知识产权案件的知识产权审判庭，有的地处高科技经济开发区的基层人民法院也成立了知识产权审判庭。

但是，大陆的知识产权保护采取行政执法和司法执法的“双轨制”，大多情况下，由工商部门实施行政惩罚，以罚款为主；情节严重的则送交公检法部门。这种相当程序上依靠行政解决的保护机制的设立，主要从行政机关的专业素养、行政程序的时间、资源节省等多种因素考虑，因为行政保护具有“行动迅速，程序简便，结案所需时间较短”的特点。但是这种行政保护措施存在严重的弊端，最突出的表现就是地方保护主义。在大陆现行政治体制下，考核地方官员政绩的首要标准就是GDP 总量或者人均GDP，再加上中国几千年的封建官僚制度，因而在知识产权保护方面大大削弱政府机关的行政能力与执法力度。在很多情况下，行政机关往往一罚了事，实际上每年受到刑事制裁的人往往在1000人左右，惩戒力度有限，这当然与大陆刑法的规定有关。以2007年上半年为例，全国各级工商局就查处商标侵权案件18130件，罚款人民币1.15亿元，但是移送司法机关涉嫌商标犯罪案件只有76件，移送司法机关涉嫌犯罪的仅为88人。

正因为缺少有效的知识产权保护机制，造成两岸知识产权纠纷和摩擦不断发生，打击了知识产权人的投资积极性。[3]

三、两岸知识产权合作与协调机制有待落实

2010年6月29日，海协会与台湾海基会签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(简称ECFA)和《海峡两岸知识产权保护合作协议》，这是两岸知识产权领域合作的新里程碑。

在两岸知识产权保护合作协议中，双方同意全方位地建立两岸知识产权的保护机制，加强专利、商标、著作权及植物新品种保护方面的交流与合作，规定了相互承认优先权，防止商标、专利的抢注，合力打击盗版及仿冒，受理申请品种权以及保护驰名商标等系列条款，切实保障两岸人民权益，提高两岸知识产权创造、应用、管理和保护。

而ECFA包括序言和5章16条及5个附件，内容包括逐步减少或消除双方之间多数货物贸易的关税和非关税壁垒，逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施，推动双方经贸社团互设办事机构等。协议的实施将逐步消除两岸贸易壁垒、合理配置资源、拓展合作领域，有助建立投资双向化、形态多元化、产业链合作化的新模式。

但是，无论ECFA还是知识产权合作保护协议的签署只是两岸合作的起点，其后续的落实才是关键之关键。而且合作协议本身存在缺陷，该协议多以原则性、概括性内容为主，仅有十七条，对著作权、专利权、商标权的具体合作保护措施以及法律冲突的调整等并无涉及，难免有不足之处。

四、两岸知识产权的资讯交流不足

尽管由于中国传统存在 “窃书不算偷”“传男不传女”等观念所反映出来的对他人的智力成果不尊重等问题仍然存在，大陆侵犯他人知识产权的现象仍然严重，但大陆对知识产权的保护与打击侵权行为的力度较之十年前已有大大改观。

随着台湾工商业者到大陆进行投资和贸易的增强，他们自然地越来越关心已有的知识产权能否在大陆得到充分的保护。由于一些台商不具备知识产权的法律常识或对大陆的法律规定不够了解，遇到一些总是不知如何处理，便一味抱怨，这些抱怨又通过台湾一些报刊报道，进一步引发了一些人对大陆保护知识产权的误解。如有的台商抱怨，他们若干年前在美国取得专利权的发明或实用新型，由于两岸隔绝而未能在大陆申请专利，为何而在在大陆不能保护其业已公开的专利？又如，有的台商抱怨，他们的商标在大陆被他人抢注，得不到保护。再如，台湾的一些报刊常常断言，台湾商人在大陆被侵犯知识产权而“投诉无门”等等。所有这些都阻碍着两岸知识产权的交流与合作。[4]

参考文献：

[1]杨德明,詹云燕,陈业业.论海峡两岸知识产权法律冲突和法律适用问题[J].台湾法研究,2006(2):5-8

[2]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社，北京大学出版社2000版，第300页.

[3]刘绍梁.两岸知识产权发展趋势及问题-从经济自由化及国际化谈起[J].法学家,1994(5):68-73

[4]解建群.加强海峡两岸知识产权界的交流与合作[J].中国专利与商标,1995(1):4-5

[1] 主持人简介：周兴芳，男，1970年8月生，研究生，副教授，主要从事WTO和知识产权研究