2019年7月7日，江苏省高级人民法院发布了2016-2018年度劳动争议十大典型案例，笔者将对十大典型案例反映出的劳动用工问题逐一作出分析，分析不限于案例本身的问题，重点分析案例引申出的实务问题。

今天分析第三个案例。

【案 例】

基本案情

周某于2008年9月入职泗阳某电子公司，劳动合同约定：周某为公司专业、技术或管理人员岗位工作，同意公司根据工作需要安排工作，且需保质保量完成生产、工作任务。

2015年11月27日，电子公司安排周某协助李某、庄某等人安装自动流水线设备，周某以不具备该技能为由拒绝。当日，公司以不服从工作安排为由，对周某作出记小过处罚。第二天，公司再次安排周某协助安装自动流水线设备，周某仍拒绝。同日，公司再次对周某作出记小过处罚。

12月1日，周某再次拒绝工作安排，公司当日作出记大过处罚。12月2日，公司就周某不服从工作安排找其谈话，希望周某不要继续消极怠工。后公司经上报工会，于12月3日以周某严重违反公司规章制度、连续四天消极怠工为由向周某作出解除决定。

周某申请劳动仲裁，仲裁委对其仲裁请求未予支持，周某遂诉至法院。

法院认为，周某的岗位职责虽然是维修、保养流水线，但安装属于其工作内容的合理延伸。在周某连续怠工且多次受处罚的情况下，电子公司依据规章制度及法定程序解除双方劳动关系，符合劳动合同法的规定。法院遂判决驳回周某的诉讼请求。

法官点评

从属性是劳动关系的本质特征，这决定了劳动者在工作过程中应当听从用人单位指示、安排和监督，并忠诚、勤勉地完成工作任务。用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作的，属于劳动合同履行过程中的正常调整，而不属于劳动合同的变更，劳动者应服从用人单位合理的安排。

本案旨在倡导劳动者对待工作应持积极、勤勉的态度，珍惜学习的机会。

【分 析】

一、用人单位可以解除劳动合同的情形

用人单位单方面解除劳动合同要受到法律的严格限制，总结为以下三类：

（一）过失性解除，这是《劳动合同法》第三十九条规定的内容，这种情形下用人单位不需要支付经济补偿，情形如下：

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反用人单位的规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使劳动合同无效的；

6.被依法追究刑事责任的。

（二）非过失性解除，这是《劳动合同法》第四十条规定的内容，这种情形下用人单位需要支付经济补偿，选择立即解除的还要多支付一个月的工资，情形如下：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（三）经济性裁员，这是《劳动合同法》第四十一条规定的内容，这种情形下用人单位需要支付经济补偿，情形如下：

1.依照企业破产法规定进行重整的；

2.生产经营发生严重困难的；

3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、严重违反规章制度解除劳动合同的流程

严重违反规章制度是过失性解除中用人单位使用最多的情形，以此为由解除劳动合同的用人单位不需要承担任何成本，但对用人单位的举证要求很高，稍有不慎就可能造成违法解除，需要支付赔偿金（经济补偿的两倍）。为此，我们建议用人单位按以下步骤进行操作：

（一）制定合法有效的规章制度

1.必须要有规章制度

规章制度是用人单位处罚违纪员工的依据，也是劳动仲裁及法院处理劳动争议的依据。以前可以依据《企业职工奖惩条例》对违纪员工进行处罚，但该条例已于2008年被废止。《劳动合同法》将制定规章制度的权利赋予了用人单位，对违纪员工作出处罚，用人单位必须要制定规章制度。

2.制定规章制度要符合法律的程序要求

《劳动合同法》第四条规定了用人单位制定规章制度的法定程序。总结为：

（1）民主程序

①将草拟的内容交给职工代表大会或全体职工讨论；

②让职工代表大会或者全体职工提出方案和意见；

③待方案和意见反馈到用人单位后，充分吸取意见和建议；

④修订草案后再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。

以上程序要有相应的会议纪要加以记录，形成两个会议纪要，一是征求意见的会议纪要，二是讨论确定的会议纪要，参会人员要在会议纪要中签字。

而且请注意，法律规定是听取意见，并没有要求职工代表大会或全体职工同意，所以，最终的决定权还是在用人单位。法律强调的是要有这个程序。

（2）告知程序

①对员工进行培训，在培训记录中签字确认；

②员工在《入职登记表》中声明知晓规章制度；

③给每位员工发放《员工手册》并确认签收；

④在劳动合同条款中列明已知晓公司的规章制度。

以上方式选择一种即可，是最为保险的告知方式，切忌使用公告栏、网站、QQ群、微信群等告知方式。

一定要有告知程序，否则规章制度制定的再完美，没有证据证明告知了劳动者，在劳动者否认知晓的情况下，一切都是零。

（3）内容要合法合理

①内容要具有合法性，不能有违反法律、行政法规强制性规定的内容，比如对婚姻、生育、民族、种族、宗教信仰等作出限制性规定。

②内容要具有合理性，员工所犯过错与其所受惩罚程序要相匹配（下一点详细介绍）。

（二）要将违反规章制度的事实用证据固定下来

用人单位可以通过以下几种方式固定证据：

1.最好的办法就是让员工对违纪事实进行自认，比如写检讨书；

2.找员工谈话时做录音，将事情发生的时间、地址、人物、起因、经过、结果，都在录音里反映清楚；

3.有其他当事人或在场旁观人员的，第一时间做笔录；

4.及时保存好监控录像、照片、视频等。

合法解除劳动合同要做到事实清楚、证据充分，所以，一定要有证据来证实员工存在违反规章制度的事实。同时，收集到的证据要保留原件。

（三）在做出解除决定前将解除理由通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”（请注意其他省份做法可能有所不同）

用人单位不必担心通知工会程序，法律规定是研究工会意见，最终的决定权还是在用人单位，强调的是必须要有这个程序。

（四）将解除的决定告知劳动者

用人单位最终做出解除劳动合同的决定，要将解除决定告知劳动者，解除行为才能最终生效。可以当面送达，要求员工签字签收。如果员工不肯签收，要进行同步录音或录像，以证明将解除决定告知对方了。如果不能联系到对方，要通过特快专递的形式进行邮寄送达

三、大错不犯，小错不断，也可以解除劳动合同

严重违反规章制度可以解除劳动合同，但究竟什么样的情形是严重违反，法律没有给出具体的标准，用人单位在制定规章制度时如何把握合理性呢？

比如迟到、早退、旷工、上班打瞌睡、聊天、串岗、抽烟、拒绝出差、拒绝加班等，仅发生一次或时间很短的情况下，规定成严重违纪具有合理性吗？

以一般人的思维判断以上情形构成一般违纪比较合理，构成严重违纪可能不合理。

事实可能未必如此，同样一个情形，在A单位构成一般违纪，在B单位很有可能就构成严重违纪。

比如，这个单位是危险化学品运输企业，所有运输车辆都要实施严格监管，任何车辆在未经批准报批的情况下不能开出厂区，随便移动，都可能产生非常严重的后果。监控室必须24小时有人不间断监控，门卫处必须24小时有人看管。负责看监控和门卫处的员工上班就不能打瞌睡，将打瞌睡规定成严重违纪具有合理性。

比如，在加油站、化工生产企业、纺织厂等易燃易爆企业，规定抽烟一次就是严重违纪具有合理性，但在一般企业就不具有合理性。

比如，在平时，员工不同意的情况下不能强制要求员工加班，但如果在面临突发灾害，单位的财产安全将受到严重威胁的情形下要求加班，员工拒绝的，规定成严重违纪，也具有合理性。

判断一个行为是否构成严重违反规章制度我们要从劳动管理的组织目标上进行总体把握：劳动关系的核心是用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动管理最基本的目标是有效组织生产。当一个行为对于组织生产产生重大影响时，将该行为界定为严重违纪具有合理性，反之则不具有合理性。

通过以上分析我们解决了“严重”的判断标准问题。具体到某一个行为，可以从质与量两个方面判决是否是严重违反规章制度。

从质的方面来看，单次行为对组织生产产生重大影响就是严重，比如连续无故旷工五天、在工作时打架斗殴等，单次就达到了严重的标准；

从量的方面来看，虽然每一次的行为不足以对组织生产产生重大影响，没有达到严重的标准，但在一段时间之内发生了多次，达到一定的次数后，就由量变产生了质变，多次累积就达到了严重的标准。

所以，对于一些“大错不犯，小错不断”的员工，只要“小错”累积到一定程度就变成了“大错”，同样可以用严重违反规章制度来解除劳动合同。如案例中的员工一次不服从工作安排，还达不到严重的标准，但累计到一定次数后就达到了严重的标准。

为此，在制定规章制度时，我们建议将违纪的处罚由轻到重分为一般违纪、中等违纪、严重违纪，当一般、中等的违纪在一个时间段内达到一定次数后就变为严重违纪。

【总 结】

用人单位单方面解除劳动合同要受到法律的严格限制，只有在法定情形下才可以解除；

严重违反规章制度解除劳动合同对用人单位的举证要求很高，稍有不慎可能造成违法解除；

一般违纪在累积到一定程度后可变为严重违纪，用人单位可以使用严重违反规章制度解除劳动合同。