近日本所承办一特许经营合同纠纷案件，对于《商业特许经营管理条例》中第三条第二款（企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动）与第七条第二款（特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）的违反，对合同效力影响，实务中前后相反的处理方式，让我们有必要探究何为影响合同效力的强制性规定。

合同法第五十二条第（五）项规定了违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同法解释（二）第十四条进一步作了规定：合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。

我们得先知道什么是强制性规定，然后才能明白效力性强制规定。强制性规定是规定人们必须为一定行为或者不为一定行为的法律规则，表现为两种形式：即命令性规则与禁止性规则，前者规定人们必须为一定行为，后者规定人们不得为一定行为。[①]以消极的不作为对命令性规则的违反，不影响合同的效力，以作为方式对禁止性规则的违反，即规定不得为而为的，可能影响合同效力。

什么是效力性强制性规定呢？王泽鉴先生认为，禁止性规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。取缔规定与效力规定如何区分呢？可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但是违反该规定以后若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后，若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。[②]

经过以上的分析，"效力性强制规定"是"禁止性规定"项下的更进一步区分，是法律法规条文描述为"不得…"中的一部分规定。那么在实务中如何快速判断，哪些强制性规定会导致合同无效呢？首先：对于表述为"应当…"的条文，为命令性规定均不会导致合同无效，其次，对于表述为"不得…"的违反，可能导致合同无效，最后对此类"禁止性规定"作进一步的分析，对于如主体资格的禁止性规定的违反会导致合同无效，其他事项我亦没有作出更细的统计归纳总结。现只讨论主体资格方面的问题，例如：《中国人民解放军内务条令》第一百一十四条规定军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业和有偿中介活动。《中华人民共和国公务员法》第五十二条（十四）项规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《商业特许经营管理条例》第三条第二款，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

最高人民法院对于主体资格违反的答复，表明了上述立场。例如：在广西高院请示【（2010）民三他字第19号】中，最高人民法院知识产权审判庭批复认为， 2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于"企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动"的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。

[①] 李龙主编《法理学》人民法院出版社中国社会科学出版社63页。

[②] 王利明著《合同法新问题研究》中国社会科学出版社，321页–322页。