应诉方案
一、制作时间：2018年3月30日星期五 -2018年5月1日星期二
二、案由：××诉岳阳××影院管理有限公司、岳阳××影院管理有限公司××分公司经济补偿金纠纷一案。
三、案件背景：××为岳阳××影院管理有限公司××分公司的副总经理，2018年2月1日，××分公司想将××调至××影院，被××拒绝，于是就以××违反集团规章制度为由开除××，××不服，故而引发纠纷。
四、应诉目的：分析本案的法律关系，理清申请人与××文化集团各关联企业之间的关系，解决工作年限的问题，合法主张经济补偿金。
五、应诉现状：本案难点突出，案情复杂，需要花大量时间研究（工作年限起算点，平均工资9500元/月的证据，××文化集团的规章制度对申请人能否起到作用的依据，××分公司解除合同违法的依据等），再作出劳动仲裁申请书，起诉到××市劳动人事争议仲裁委员会。
应诉实体及程序准备：
需让当事人提供其他可能需要的证据，当事人已经提供劳动合
同，解除协议，开除通知，人事调令，微信记录等。
当事人仍需提供：2011年的工资流水或者社保信息（才能还原其于2011年即开始在××文化集团的子公司××动漫工作的事实，以证明其工作具有延续性）。
找类似案例。
涉及关联公司；
涉及集团规章制度是否适用于其下属全资子公司。
文书制作方面：证据收集完毕后，再次分析案情，及时调整诉讼方向，着手拟证据目录并撰写应诉方案和仲裁申请书、代理意见。
查××的所有曾经任职情况。
岳阳××，2013年，高管；
北海××，2014年，高管；
郴州××，2015年，高管；
衡阳××，2016年，高管；
岳阳××××，2017年，高管。
七、需要探讨的几个问题：
1、如何证明××的工龄为6年零8个月？
申请人××自述其于2011年开始在××文化集团下的××动漫公司工作，直到被开除，申请人在该文化集团内部各个公司之间从事各项工作已近7年。
岳阳××影院管理有限公司可以证明××2013年11月在该公司担任经理一职。
北海××影院管理有限公司可以证明××2014年在该公司担任经理一职。
郴州××影院管理有限公司能够证明××2015年在该司担任经理一职。
衡阳××影院管理有限公司能够证明××2016年在该司担任经理一职。
岳阳××影院管理有限公司××分公司能够证明××2017年在该司担任经理一职。
难点：2011年-2013年11月份以前的资料找不到，这样会影响两年半的工龄，导致当事人只能主张2013年11月至2018年2月的工龄，也就是4.5年，故经济补偿金为9500元/月×4年×2倍+9500元/月×0.5年×2倍=85500元.（故需要获得××2011年的银行流水或社保情况佐证其工作的延续性）。
2、××这些公司之间究竟是什么关系？
××地产（母公司）-------××文化集团股份有限公司（子公司）；
××文化集团股份有限公司（母公司）--------××院线管理有限公司（子公司）；
××院线管理有限公司（母公司）--------岳阳××影院管理有限公司、郴州××影院管理有限公司、北海××影院管理有限公司、衡阳××影院管理有限公司等（子公司）；
岳阳××管理有限公司（总公司）------岳阳××影院××分公司（分公司）。
注：《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。分公司则不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以隶属公司的名称，由隶属公司依法设立，只是公司的一个分支机构。母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用间接控制方式，即通过任免子公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同，其人事、业务、财产受隶属公司直接控制，在隶属公司的经营范围内从事经营活动。
一家公司为什么安排它的某些附属单位作为子公司，而另一些附属单位又作为分公司？主要要从税收筹划的角度来分析，因为在市场竞争日趋激烈的条件下，一切合法的有利于提高企业经济效益的措施均是企业考虑的重点，而选择有利于纳税优惠的组织形式，正是达到这一目标的重要途径之一。对设立分公司规定的好处一般有： 1.分公司一般便于经营，财务会计制度的要求也比较简单； 2.分公司承担成本费用可能要比子公司节省； 3.分公司不是独立法人，就流转税在所在地缴纳，利润由总公司合并纳税。在经营初期，分公司往往出现亏损，但其亏损可以冲抵总公司的利润，减轻税收负担； 4.分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税； 5.分公司与总公司之间的资本转移，因不涉及所有权变动，不必负担税收。我国税法也规定，公司的下属分支机构缴纳所得都有两种形式：一是独立申报纳税；一是合并到总公司汇总纳税。而采用哪种形式缴税则取决于公司下属分支机构的性质--是否为企业所得税独立的纳税义务人。
一般说来，如果组建的公司一开始就可盈利，设立子公司就更为有利。在子公司盈利的情况下，可享受到当地政府提供的各种税收优惠和其他经营优惠。如果组建的公司在经营初期发生亏损，那么组建分公司就更为有利，可减轻总公司的税收负担。
3、被申请人选择哪几家公司最有利于××？
最有利：岳阳××影院管理有限公司、岳阳××影院管理有限公司××分公司。
因为丁××最新签订劳动合同的公司是岳阳××影院管理有限公司××分公司，岳阳××影院管理有限公司是总公司，法律规定，总、分公司，如果分公司无法承担法律责任，那么总公司需要替他承担。再根据合同的相对性，这两家公司需要对丁××承担《劳动法》和《劳动合同法》上规定的相关法律责任。
4、本案被申请人是否有工会或是总工会？
工会的重要性：《劳动合同法》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。
可知，工会是保护劳动者的一项程序规定，如果××没有工会，那么需要了解是否有总工会？
根据查询，××地产集团成立了集团工会组织，成为第1家直属广州市总工会的民营企业工会组织。
5、如何辩驳这份对××不利的劳动合同？××××分公司是否可以将××调至郴州影院？××地产集团的规章制度是否适用于丁××？
①合同签订的期限为2017年2月21日-2019年6月6日，也就是说，现在合同还没有到期，单位单方面解除劳动合同违法；
②合同的甲方为：岳阳××影院管理有限公司××分公司，那么本案劳动争议的双方为××和岳阳××影院及岳阳××影院××分公司，与××文化集团，××地产，××院线管理有限公司并无直接关系。故，能够约束丁××的规章制度应为甲方岳阳××影院及××分公司的规章制度，而非集团的规章制度。故以其违反了集团的规章制度开除的理由站不住脚，但因丁××与被申请人签订的劳动合同第十一条第6款明确规定乙方对甲方及××集团系统的各项规章制度进行充分了解并同意遵守，故××集团的规章制度在合同约定的情况下是否适用于丁××，这个有待考究。
③劳动合同明确规定丁××固定的劳动报酬为4750元/月，以上基本工资不包含奖金，社保等。这样也能推算出丁××的基本工资肯定远远高出4750元/月，佐证其9500/月的真实性（此处我方有一张工资条可以证明）。若对方辩驳，需请对方提交工资条作为证据，不然应当做有利于劳动者的解释，视为丁××的基本月工资即为9500元/月。
④关于劳动合同第七条：劳动合同的变更和续订规定
（一）在符合《劳动合同法》所列的法定条件情况下或者经协商一致，甲、乙双方可以变更本合同的相关内容。
（二）变更劳动合同，双方应当采用书面形式，但甲方通过EMS办公系统或其他形式履行告知义务，乙方在收到该告知后3日内未提出异议的，则视为双方就该变更的内容达成一致意见。
从该条款可以看出，××影城违反了自己制定的劳动合同的该项规定，××影院在不符合《劳动合同法》所列的法定条件，也没有与丁××协商一致的情况下，就作出变更丁××的工作岗位的调令，在丁××不愿意前往郴州影院的情况下，更是违法将其开除（即违反了《劳动合同法》也违反了双方签订的劳动合同）。
⑤关于劳动合同第十一条 双方需要约定的其他事项（调岗）
1、乙方同意其工作地点包括甲方的住所地、甲方投资的企业所在地或甲方投资企业项目所在地；乙方亦同意服从甲方根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整。
根据该《劳动合同》，需分析关于岳阳××影院管理有限公司××分公司要将丁××调至郴州恒大影院管理有限公司这个是否合法？
结论：该调岗不合理。
首先，调岗是重大工作变动，需要协商一致（双方劳动合同第七条第一款规定，协商一致方可变更劳动合同的相关内容）。
其次，调岗也应该是岳阳××或者××分公司来调岗，而不是××院线管理有限公司来调岗（本案对丁××的调令是××院线管理有限公司发布的），因为与丁××签订劳动合同的不是××院线，再者郴州××也不是甲方住所地、甲方投资的企业所在地，甲方投资企业项目所在地（关于这一个，容易引发歧义，到底是甲方投资企业即××文化集团项目所在地还是甲方岳阳××投资企业的项目所在地，这里以后会要着重辩论，这个劳动者在签订劳动合同的时候那就是根据字面意思认为是岳阳××影院投资项目的所在地，因为与之签订合同的就是岳阳××。再者，如果是投资岳阳××的企业所在地，那这个涉猎面太广，明显也是对劳动者不利的，劳动者对这种商业机密也不是特别了解，那按照对方的解释，岂非国外的企业投资了岳阳××，劳动者的工作还有可能被派遣至国外去？这个明显不是劳动者当时签订这份劳动合同时的真实意愿，所以，应当按照有利于劳动者的解释）。
然后，劳动合同第十一条第一款“……乙方亦同意甲方根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整”，关于这一款，这里丁××接受的调整是指与岳阳××影院有限公司和××分公司这两个公司之间的岗位调整，地点调整，工资调整。也就是说，丁××能够接受公司内部，总分公司之间的调整，并非是同意离乡背井，调往另一座城市，另一个国家。
最后，可以了解到郴州影院管理有限公司既不是甲方岳阳影院及××分公司的住所地，也不是岳阳影院及××分公司投资的企业所在地，也不是岳阳影院及××分公司投资企业项目所在地，故而，现在岳阳影院或者××分公司要丁振华前往郴州影院工作，本就是没有合同依据的。
⑥劳动合同第十一条 双方需要约定的其他事项
6、乙方已通过甲方组织的入职培训教育，对甲方及××集团系统的各项规章制度（包括《××集团工作作风检查实施办法》，及涉及人事、行政与办公管理、合同管理、财务管理等）进行充分了解并同意遵守。乙方入职后，对于甲方新颁布的规章制度（以文件形式下发或EMS办公系统公告）有学习了解的责任和义务，并同意遵守。乙方违反甲方规章制度的，甲方有权按照相应制度规定给予处理。。。。。。
从这里可看出，虽然丁××被要求了解并遵守××集团的规章制度，但合同只约定了违反甲方制度可以进行相应处罚，并未说违反集团制度可以进行处罚，故根据××集团的制度开除丁××存在严重违法，因为与丁××签订劳动合同的是岳阳××，而非××集团。
即便××集团公司的规章制度适用于下属子公司的员工，那么关于规章制度这一块，我方也可以回避其合法性，从合理性入手（即是否丁××的行为严重到需要开除的地步）。
那么，××地产集团的规章制度是否适用于丁××？
规章制度能够对申请人丁××生效的前提：已做宣传且对方单位保留了公开宣称过的证据，劳动规章制度在制定之后，用人单位应当将劳动规章制度公示，或者告知劳动者。公示方式，可以是张榜公布，也可以是发放工作手册等其他形式，关键是强调公示效果必须使劳动者能够知悉该劳动规章制度。一般而言，公示应当采用正规的、公开的、可以永久或较长时间持续的方法。为便于日后在劳动争议处理过程中履行举证责任，用人单位对公示和告知劳动者应当作书面记载。
这也就是说，岳阳××是否有将自己的规章制度和××集团的规章制度公示过？即使公示过，是否有证据证明？
就制定机关而言，在关联企业中，具有独立法人资格的企业，有权制定本单位的劳动规章制度。上级法人单位的劳动规章制度，要适用于下级法人单位，必须经过下级法人单位的机关认可（那么本案只是说应当学习和遵守，这是劳动者丁××的义务，但也并未说单位可以适用该规章制度可以直接进行处罚）。
注：企业对劳动者进行惩戒时，应当有一个前提条件，就是企业应当与被惩戒的劳动者存在劳动关系。如果与被惩戒的劳动者不存在劳动关系，企业不能进行惩戒，即使劳动者的行为违反了企业制定的合法的劳动规章制度，并具有劳动规章制度规定的可以予以惩戒的违纪违规行为。即使企业与被惩戒劳动者的用人单位系关联企业，也不能越俎代庖，直接取代下级企业、子公司惩戒其劳动者。
在计划经济体制下，有许多综合、产业、行业经济主管部门、集团总公司作为上级法人或称一级法人，下设有许多具有独立法人资格的所属企业或单位，俗称二级法人或下级法人。二级法人下面甚至还有三级法人。在市场经济体制下，由于企业横向经济联合、资本运作等原因，一个具有独立法人资格的集团公司、总公司、母公司、控股公司通过投资、参股或托管设立全资、控股、参股或附属子公司。从法律上讲，上级法人与下级法人、主管部门与所属企业、母公司与子公司依法均具有独立法人资格，依法独立承担民事责任，是彼此独立的主体，相互不能替代。因此，上级法人、主管部门、母公司，也当然不能代替下级法人、所属公司、子公司制定劳动规章制度；上级法人、主管部门、母公司制定的劳动规章制度，经过下级法人，所属公司、子公司自身自主的转换、转发文件，才能在下级法人、所属公司、子公司执行。而此时下级法人、所属公司、子公司已经是所要执行的劳动规章制度的实际制定者了。具有控股、事实上的控制、合同上约定和人事连锁的关联企业之间，股东、投资者或者具有关联关系的上级法人没有权力为其下级法人制定劳动规章制度，并要求其遵守。相应的，当具有关联关系的下级法人招用的劳动者违反其上级法人制定的劳动规章制度，下级法人无权直接据此予以惩戒。
故××集团规章制度适不适应于丁××，并不重要，重要的是单位必须提交证据证明丁××的行为严重违反了规章制度，才予以开除。若单位无法证明，或是证据不足，则需要自行承担不利后果。
7、如何厘定本案为违法解除劳动关系？××分公司的开除决定是否有其合理性？
①、《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。××分公司即以此为由解除合同，但，何谓违反？何谓用人单位的规章制度？何谓严重？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任”。
最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
××分公司以申请人丁××严重违反规章而将申请人开除，那么：
A、丁××的行为违反的规章是××分公司的规章还是××文化集团的规章？是否丁××受××文化集团的规章所制约是正确的？
单从劳动合同11条第6项有关于规章的规定，即要求申请人接受甲方和××集团系统的规章制约，集团规章丁××需要遵守，但该条款是否符合法律规定？××分公司是否有强有力的证据证明？是否严重到要开除申请人的地步？不服从公司的工作安排，是指调令，即岳阳分公司要将申请人调至郴州影院，是否就是严重违反规章？
鉴于我国目前对惩戒权没有明确的法律规定，但从理论上讲，惩戒权是否合法需要根据以下三个因素进行综合判断：第一，就是前面谈到的作为处罚依据的规章制度必须合法有效（本案中依据集团的规章制度不符合劳动合同的相对性）。第二，就是惩戒权的行使方式必须合法（本案直接开除是不合法的）。第三，惩戒权的行使程序必须合法（不合法，没有提前30天通知，也没有额外支付一个月工资）。
在本案中，集团公司不享有对丁××的惩戒权因为与丁××之间没有劳动关系。而分公司因为没有法人资格，不具有劳动法上的用人单位主体资格，因此与丁振华建立劳动关系的用人单位应当是岳阳影院总公司，享有惩戒权的就应当是总公司。当然分公司如果得到了总公司授权，也可以对丁××行使惩戒权，但是必须经总公司认可方可生效。
B、用人单位只有在法定情形下才能与劳动者解除劳动合同，否则，都属于违法解除。这里的法定情形有四类：
一是协商解除，双方协商一致，可以解除。
二是过错解除，即《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;（本案绿洲分公司即以此为由）；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
三是非过错解除，即《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
四是经济性裁员。
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
该条中指到“用人单位违反本法规定”，具体是指： 1、最基本的条件要是用人单位提出解除劳动关系的，而非劳动者，而且双方没有达成协商一致辞（就是劳动者并不愿意解除）。 2、用人单位提出解除劳动关系的，但不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人解除劳动关系的条件。 3、以上两点具备，就够成违法解除劳动关系。
8、本案涉及的法律法规有哪些？丁××的平均工资是多少？参照什么标准计算？
法律法规：直接涉及到经济赔偿金起算时间的延续性：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。
单位违法解除劳动合同如何赔偿的法律规定：
《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
丁××平均工资是多少？参照什么标准计算？
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资（本案即丁××2017年2月1日-2018年2月1日的平均工资，这里有个问题，即从丁××的银行流水其实并不能太看得出来他的平均工资为9500元/月，现在唯一的证据是一张工资条显示9500元/月，劳动合同约定的工资为4750元/月，故月平均工资这个证据需要加强）。
