开发商在银行按揭贷款中的

法律风险及防范措施

谈到房地产开发商的风险，多数人认为开发商的风险主要在其从事房地产开发过程中的经营性风险，如商品房市场价格、建筑材料成本、项目市场定位、资金的融通以及与房地产开发有关的商业活动风险等，而对于占其70%以上回款方式之一的按揭贷款中开发商存在的法律风险却并没有引起开发商的足够重视。不可否认，按揭付款的方式在一定程度上刺激了我国房地产市场需求的迸发，缓解了民众购买住房的短时压力，开发商大多在房地产市场繁荣时赚了个盆满钵溢，但这并不表示开发商在按揭中就没有任何风险。

一、按揭起源及目前在房地产行业的操作方式

按揭最初起源于西方国家，本意属于英美平衡法体系中的一种法律关系，后于20世纪90年代从香港引入内地房地产市场，先由深圳建设银行在当地试行，之后逐渐在内地流行起来，因为在房地产领域频频出现并正式运用于文本，其含义逐渐演化成了“抵押贷款”，在国内已经被正式称为“个人购置商品房抵押贷款”。

由于按揭起源于西方国家，其法律基础与我们的法律体系必然会存在冲突。因此，按揭在引入我国后与我们的法律制度进行融合，形成了我们自己的按揭制度。按揭目前在房地产行业的操作方式主要有：

1、选定按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般开发商都要和多家银行协商，最终选定一家银并与签订按揭合作协议，约定由该银行对开发商开发的房地产项目的购房人提供按揭贷款。

2、办理按揭贷款手续。开发商在取得项目的预售证后对社会公开销售，与购房人签订《商品房买卖合同》，并约定采用按揭付款方式。购房人按照《商品房买卖合同》的约定支付首付款，并按要求向银行提供资料，经银行审批同意后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。期间，购房人以所购房屋向银行提供抵押担保。

3、开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基本完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担阶段性连带担保责任，直至购房人的房产证办理完成。银行在每笔贷款发放时，都会扣除一定比例资金存入开发商在银行开立的保证金账户，作为开发商承担连带保证责任的保证金。

二、按揭中的各方法律关系

从上述按揭的操作方式分析，按揭中涉及的各方主体较多，内部关系也较为复杂，主要包括以下五种法律关系。

1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人与开发商签订商品房买卖合同，约定以按揭的形式购买房屋。购房人与开发商之间形成买卖合同关系。

2、购房人与银行之间的借贷关系。购房人与开发商签订买卖合同后，向银行申请个人住房抵押贷款，银行审核同意后，双方签署借款合同。购房人与银行之间形成借贷关系。

3、购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，双方签订房屋抵押合同。购房人与银行之间存在抵押关系。

4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，在房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，三方签订担保合同。开发商与银行、购房人存在担保关系。

5、开发商与银行的回购关系。有些银行为了尽快实现债权，会在与开发商的按揭合作协议中约定开发商承担回购义务，即在符合双方约定的条件的下，开发商将回购购房人的房屋。

三、开发商在按揭中的法律风险

通过对按揭中法律关系的分析，开发商在法律风险已经可见一斑。开发商通过按揭方式将房屋卖出去后，银行所要求开发商提供的连带保证责任就是开发商的主要法律风险。

（一）保证责任本身的法律风险

根据我国《担保法》的有关规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担连带责任的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。所以一旦购房者逾期偿还贷款，开发商一般都会被判令承担连带保证责任，代替购房人向银行偿还借款本息及罚息。

（二）因保证责任所产生的法律风险

1、与银行有关的法律风险

（1）银行逾期放款或未按购房人要求放款风险。银行在放贷之前，需要对购房者提供的资料进行审查，这一过程主动权完全掌握在银行手中。众所周知，资金的保障是开发商开发房地产过程中重要环节，一旦出现后续供应不足，往往会让开发商陷入困境。在《商品房买卖合同》已签订的情况下，如果贷款下不来，购房人多数会解除与开发商签订的《商品房买卖合同》，这样既浪费了销售时间，也可能造成开发商的资金短缺。

（2）银行拖延办理抵押登记。开发商为购房人提供的连带保证是阶段性的，只要购房人所购房屋办理完毕抵押登记，开发商就罢脱了保证责任。但实践中银行往往更乐意让开发商去承担担保责任，购房人如逾期还款，相比向购房人追偿欠款或行使抵押权而言，从开发商的账户中直接扣收保证金相对更加简单而且有效。因此，银行有时会一再拖延办理抵押登记，使开发商增加了保证责任承担风险。

（3）银行不积极行使解约权。实践中有些银行在开发商的保证期间出现购房人符合解约情形时，并不急着解除贷款合同，而是根据银行与开发商的按揭合作协议约定，要求开发商承担保证责任，并按期从开发商的保证账户中扣划保证金，既造成了开发商的经济损失，也增加了开发商的担保责任风险。

2、与购房人有关的法律风险

（1）购房人逾期还款。在开发商提供连带保证责任期间，让开发商承担保证责任的多数是由于购房人的逾期还款行为。一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。

（2）拖延办理产权证。大多数购房人都希望所购房屋的产权证能在最短时间办理，也有部分购房人却相反。这部分购房人对于产权证的办理表现得并不积极，在开发商具备办证条件后拒不配合，不按要求提供文件资料和缴纳相关税费，使房产证迟迟不能办理，开发商的保证责任也解除不了。

（3）与购房人有关的其它客观原因导致的风险。在开发商承担保证期间，购房人还可能因各种意外导致民事行为能力丧失或成为限制民事行为能力人，如疾病或意外死亡、失踪，甚至有的还因为犯罪潜逃等，只要上述情形发生，开发商都将承担连带保证责任。

3、开发商承担担保责任后追偿权实现的风险

开发商的权益缺乏保障措施。开发商在承担担保责任后，银行与购房人的借款关系解除，所签的抵押合同因主合同的解除而自然解除。开发商面临的选择有两条，一是要求购房人偿还代偿银行借款本息；二是解除与购房人的《商品房买卖合同》，收回购房人所购房屋。两种选择均无任何担保措施进行保障，能否最后实现，在协商未果后只能依靠法院的判决和执行了。

4、开发商解除《商品房买卖合同》后购房款的处理风险

解除《商品房买卖合同》后购房款是返还购房人还是返还银行需要认真商榷。购房人只支付了首付款，其它款项都是银行的借款。如果开发商将购房款中属于银行贷款部分直接支付给银行，从法律上没有依据，因为合同解除应当由合同的双方互负返还义务，而不能向《商品房买卖合同》以外的第三方（即银行）履行；如果将所有购房款直接退还购房人，则有可能购房人执款后不及时偿还银行的借款，导致银行又要求开发商承担连带保证责任。开发商在代偿后再向购房人追偿则有可能落空，而且也使自己在争议纠纷发生时处在了被动状态。

四、按揭中风险的防范措施

针对上述开发商在按揭中存在的法律风险，我们认为可以从以下几个方面采取措施进行防范和控制。

（一）可选择专业的担保公司取代开发商的保证地位。

由担保公司取代开发商的保证地位，主要操作方式仍与按揭一样，担保公司可以为购房人的贷款全程提供连带保证责任担保，购房人则将所购房屋抵押给担保公司以提供反担保。一旦购房人逾期还款，银行可以从担保公司直接得到偿还，担保公司履行代偿义务后，可向购房人主张债权，并以购房人所购房屋的抵押作为保障。

（二）完善各类合同条款

1、完善与银行的按揭合作协议条款

（1）增加约定办理抵押登记的条款。开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的或然保证风险进行赔偿。

（2）约定银行逾期放款的违约责任。前提是在购房人按银行要求提供真实文件资料下，银行应该按双方合作协议约定的期限对购房人资信进行审查，在规定的工作日批准贷款并将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期的，银行应向开发商承担违约责任。这样对银行的放贷行为也有一定约束，督促银行在合理的期限内及时放款，以确保开发商的购房款到位。

2、完善与购房人的《商品房买卖合同》

（1）与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。

在购房人逾期偿还银行月供情形下，对于可能出现的银行不积极履行解约权，可通过与购房人在《商品房买卖合同》补充协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的，开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担的违约责任。

（2）与购房人严格产权证的办理约定

在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证的义务。包括提前约定在办证过程中应由购房人承担的费用（公共维修基金及契税），并就该费用的按时缴纳约定严格的违约责任条款。如：购房人所购房屋具备办理产权证条件后，购房人应在收到开发商书面通知之日起多少个工作日内向有关部门缴纳公共维修基金及契税，逾期缴纳的，每逾期一日应按总房款一定比例向开发商支付违约金。

（三）可采取的其它风险预防措施

1、公开银行的贷款审查方法甚至标准

在按揭中，每个银行的审查标准和方式也不一样，开发商的销售人员也很少能谙熟银行审贷方法及标准的，特别是银行内部的新政策，往往因开发商了解不及时，导致已签订的《商品房买卖合同》无法履行。因此，银行有必要向开发商公开其审贷方式和标准，并对楼盘销售人员进行培训，尽量避免购房人申请的按揭内容与审批结果不同。

2、签约前的银行预审程序

开发商与购房人签订正式《商品房买卖合同》之前，对银行按揭设立预审程序，先由购房人按要求的金额及年限向银行提供按揭申请资料进行预审，预审不通过，对其它付款方式又达不成协议的，则不再签订《商品房买卖合同》；如预审通过，开发商再与购房人签订《商品房买卖合同》。

3、先期办理产权登记的委托手续。

为防止购房人在入住后拖延办理产权证，建议仍应由开发商在向购房人交房时要求购房人预缴契税及公共维修基金，虽然有观点认为开发商无权向购房人预收契税及公共维修基金。但此笔费用最终是需要交纳的，只要双方协商一致，在《商品房买卖合同》的补充协议中明确约定即可。开发商在办理签约手续同时，要求购房人预先提供办理产权所需的文件资料，并事先签署办理产权证的委托文件。以确保在开发商具备办理产权证条件时能够及时办理购房人所购房屋的产权证。

4、符合与购房人解约条件的及时协商或通过诉讼方式解决。

在开发商的保证期间，对于出现符合解约的情形，特别是购房人没有按期偿还银行月供的情形下，应及时采取有效措施解除《商品房买卖合同》。解约的方式主要有两种：

（1）协商解除，商请银行、购房人协议解除。该情形下应注意要求购房人需提前配合办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续；对于购房人已入住的，还应办理房屋的交接手续，约定购房人已装修部分的处理等。

（2）通过诉讼途径解决。多数情况下各方很难对协商解除达成一致，此时，开发商只能向法院提起诉讼，经法院判决后，依据判决书申请法院向房地产管理部门发出协助执行通知书，解除商品房的预售备案手续。如果购房人失踪或下落不明，法律文书的送达需要通过公告方式，时间较长，因此更应尽快启动诉讼程序。

（四）明确法院有关预查封的情形

按照有关司法解释，预查封主要指法院对被执行人尚未取得权属证明的不动产所采取的诉讼保全和执行措施，开发商应当明确在按揭中法院有可能采取预查封的情形，以便在经营中能提前预见风险，及时采取相应保护措施

在市场经济下，利益和风险总是成正比的。开发商在按揭中所得到的回报可能会暂时掩盖其存在风险，但开发商作为一个经营实体，获取最大利润和降低经营中风险永远是任何经营管理者最终目标。所以希望开发商能重视按揭中存在的风险，积极聘请专业的法律人士提前制定应对措施，规避法律风险。