第二种是积极参与者，此类人包括：1.在传销活动中承担协调职责的人员；2.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；3.对传销活动的实施、传销组织的扩大起着关键作用的人等等。此类犯罪嫌疑人与真正的领导者、组织者存在一定的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将处罚的主体扩大到积极参与者。

我们认为，第一种犯罪嫌疑人是传销组织或组织传销活动的真正领导者、组织者，这类犯罪嫌疑人是传销组织的建立、传销组织内部各种规则的制订直接行为人，在传销组织壮大的过程中，下线人数的增加与骗取传销资金，均是其主观预期的结果。其对这些结果抱有希望、放纵的主观心理状态，所以真正意义上的组织者、领导者应对所有的下线负责。

但是，对于第二种犯罪嫌疑人系积极参与者的角度，要求其对所有的下线负责，现实中存在两种可能性：（1）下线是积极参与者的角色，认定构成组织、领导传销活动罪没有障碍，会不会一定导致上线也构成犯罪。如果上线只是发展了该下线，没有其他的犯罪行为，对下线的行为无任何协助、帮助、参与，或者一无所知，认定该上线构成犯罪，确有不妥。（2）在上线与下线均成立犯罪后，量刑中涉嫌传销人数的计算与传销资金的计算，下线的资金（无论是否由上线经手）及下线人员是否累计计算到上线身上，会对量刑有重要影响。

所以对此判断的原则是：刑事行为人对自己行为负责以及共同犯罪的刑法基本原理。对于此类人员，要求其对下线负责应当考虑如下几种可能：

（2）对其下线发展的下线，犯罪嫌疑人在获利之情形下应当负责。现实中网络传销通过发展下线，网络平台直接给犯罪嫌疑人电子币的情形，是否属于获利，争议较大，此处较不讨论。

组织、领导传销活动罪的被告人是自然人，实际上应当属于单位犯罪的或者被告人是单位的，应该提出单位犯罪的辩护意见，此时单位经营模式的是否属于传销将成为案件的核心辩点之一。至于单位是否依法成立并不是核心辩点，但是辩护律师仍然需要保持关注。此时单位的经营模式有无金字塔的结构，涉嫌的资金是否具有诈骗之故意、单位是否具有非法占有之目的等等将成为辩护的重点。

2.被告人是非组织、领导者之情形

《意见》第三条规定中“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”中的参与传销人员是什么意思？有些办案人员理解为是犯罪嫌疑人。《意见》第三条明确规定“传销活动的组织者、领导者从参与传销活动人员缴纳的费用或购买商品、服务的费用中非法获利，认定为骗取财物”，这里存在两个主体，一是传销活动的组织者、领导者；二是参与传销活动人员。把组织者、领导者与参与传销活动人员相混同，产生误解。组织、领导传销活动罪只处罚组织者与领导者，不处罚一般参与人员。“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，这里“参与传销活动人员”不是组织者、领导者，而是一般参与人员。

笔者在办理组织、领导传销活动罪的过程中，接触了大量的传销活动人员，这些人员在参加传销活动中被洗脑，被传销骨干骗取了大量的财物，仍然丝毫不觉得自己上当受骗，甚至还出具书面证词向侦查机关证明自己自己愿加入传销组织，自愿投资，或者承认自己早就知道被骗，自愿被骗等理由为犯罪嫌疑人脱罪。

所以《意见》出台可能的原因是防止参与传销人员以知道自己被骗为由，帮组织者、领导者脱罪或减轻刑罚，当然这个宗旨是否符合法理暂且不论。

（2）未能把握组织、领导传销活动罪归属于诈骗罪的属性

首先，不是因为传销活动非法，所以通过传销活动取得的财产才属于骗取的财物。而是因为拉人头、收取入门费等方法进行传销活动，其本身就属于诈骗，因而其所取得的财物才是骗取的财物。其次，组织、领导传销活动罪当然以骗取财物为其构成犯罪的要件。如果没有骗取财物的，就不能构成本罪。当然，考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性，本罪不以骗取的数额作为定罪量刑的依据，而是以发展传销人员的人数和层级作为定罪量刑的根据。但这并不意味着骗取财物的数额对于本罪的定罪不重要。再次，对于组织、领导传销活动罪来说，骗取财物并不是一个可有可无的概念，而是不可或缺的内容。是否具有骗取财物的性质，也是诈骗型传销与经营型传销的根本区分之所在。陈兴良教授认为组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪，其与诈骗罪之间显然存在特别法与普通法的竞合关系。被害人基于错误认识，处分财产构成诈骗罪。如果被欺骗的人没有产生错误认识，明知这是诈骗，并基于加入强烈传销组织发展下线赚钱、发财的愿望而给付财物时，这里就不能说“骗取”。在诈骗罪中，行为人的行为可以构成诈骗未遂。组织、领导传销活动罪也适用同样的原理，《意见》作出规定：参与传销活动人员是否认为被骗，不影响组织、领导者骗取财物的认定，这种规定是一种法律上的拟制。同时基于诈骗罪的原理，行为人通过欺诈受骗者，受骗者被骗后向被害人传达虚假信息或隐瞒真相，导致被害人财物损失。行为人系间接正犯，而受骗者缺乏主观要件，不构成犯罪。同理，所谓的组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人如果在自己被骗的情形下，发展会员也好，要求下线缴纳费用或者购买商品、服务等费用时，其行为主观目的缺乏诈骗的故意，一定不构成组织、领导传销活动罪，同样也不构成诈骗罪。组织、领导传销活动罪的组织、领导者一定是明知这属于传销活动，发展下线，并骗取他人财物。

所以在组织、领导传销活动罪辩护过程中，错误地理解了“骗取财物”这个点，会导致辩护工作完全失败。

七、错误辩点：下线发展的人员，需一对一取证

大多数传销组织在侦查机关开始抓捕组织者、领导者时，下线与资金量已经一发不可收拾，下线人员的人数从几万到几十万，资金从上千万到几十亿，屡见不鲜。新闻报道中的“中国建业联盟”、“云讯通”、“云数贸”等传销案件中，传销人员很多在国外。如果坚持下线必须一对一取证，所花费的成本与精力太大，对于侦查机关而言，即不现实也无必要。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第一条第四款规定：办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。在司法实践过程中，法院通过传销人员关系图、犯罪嫌疑人记账本、银行交易记录来认定下线人员，在书证（记账本、银行交易记录）、电子证据、被告人的供述等证据的相互印证下，认定下线的人员不违反证据法的基本原理与相关规定。

对传销组织内部人员人数的三种确定方法：1.有详细的人员体系图及相关银行交易明细；2.无直接证据，大多为言词证据；3.通过职位名称以及公司制度推定。应当认为第一种确定方法最符合司法解释的意图。第二种与第三种确定方法，在司法实践中存在较大的辩护空间，辩护律师可以通过收取相应的证据，对该确定方法进行弱化，从而有希望达到较好的辩护效果。

目前司法实践过程中，侦查机关收集证据的能力越来越精准，以下几种是组织、领导传销活动罪中较为多见的确定下线人数证据种类：1.记账本。犯罪嫌疑人的记账本，在司法实践中是认定犯罪嫌疑人从事传销活动最有力的证据之一。记账本是书证，内有犯罪嫌疑人的笔迹及涉及传销活动的大量信息，通过与其他证据相印证，并按该书证的信息按图索骥，以此认定传销活动的事实，辩方很难有反驳的空间。2.传销人员关系图。传销人员关系图有二种：一种是侦查机关根据网络平台的传销图直接打印生成；另一种是根据其他证据由侦查机关根据其他证据制作而成，并要求犯罪嫌疑人签名认可。3.银行交易明细。通过银行交易明细的资金来往，认定下线人数与传销资金的总额。

上述三种证据相互印证，可以认定传销组织的人数与层级。其实在司法实践中入罪的三层且三十人的标准，确实很容易达到。但是，涉及一百二十人以上或直接、间接收取二百五十万元传销资金五年以上量刑的标准，就需要律师仔细甄别与判断。

八、错误辩点：传销人数与传销资金达标，即属情节严重

《意见》第四条关于“情节严重”的认定：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的。

所以在司法实践中，犯罪嫌疑人下线超过了一百二十人以上，或者直接或间接收取传销资金达到二百五十万元以上之情形，检察院可能会建议法院判处五年以上有期徒刑。但是根据刑法的基本原理，笔者认为这种观点存在较大问题。

1.发展下线达一百二十以上，判决五年以上有期徒刑的条件

只有认为犯罪嫌疑人通过传销，骗取他人财物以及在非法占有为目的的主观心理状态下，直接或间接收取资金达二百五十万元以上，才可以考虑在量刑五年以上。

司法实践中，存在大量传销成员的资金“中介”，下线的资金通过传销组织内部“中介”一步步向上聚集，对于这些“中介”是否处罚存在较大争议。这些“中介”在向上转移资金的过程中，并不截留部分资金。笔者认为是否追究“中介”的刑事责任，需要认定“中介”是否是组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。组织、领导传销活动罪的实行行为是发展下线骗取财物，单纯向上转移资金的行为应是帮助行为，若无其他严重情节不宜认定为组织者、领导者。

3. 关于禁止量刑上重复性评价的辩护策略

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

传销在行政法上的概念简言之，分三种，分别是“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”这三种模式在牟取非法利益时，属于行政法意义上的传销。刑法修正案(七)的修正，刑法第224条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

立法机关在论及这一规定的背景时，指出:“国务院法制办、公安部、国家工商总局提出，当前以‘拉人头’、收取‘入门费’等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序。但在刑法修正案(七)第4条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。但是以“团队计酬”方式进行所谓的经营活动时，也会存在诈骗性质的“团队计酬”，如果不入罪，这必定是疏漏。

《意见》第五条关于“团队计酬”行为的处理问题规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

拉人头消费、收取入门费、团队计酬若在没有非法牟取利益、没有扰乱经济秩序之情形下，属于合法的经营模式。拉人头消费就是现在网购流行的团购；收取入门费就是加盟店的经营模式；团队计酬指下属业绩高，上级奖励也高，很多保险公司都采用此方式计薪。但是当这几种方式牟利存在牟取非法利益，就涉嫌行政法律意义上的传销行为。若存在以拉人头消费、收取入门费、团队计酬为表，实际以诈骗他人财物为里，层级与人数符合刑法及司法解释规定时，笔者认为此行为可评价为刑法意义上的传销。对于这类传销活动的组织者、领导者，应追究组织、领导传销活动罪。