上诉状

上诉人张某某。

被上诉人山西某某工业有限公司，

上诉人与被上诉人因合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2011）杏民初字第1067号民事判决，现提出上诉。

上诉请求

一、请求依法撤销第一、四、五项和第三项第二款；

二、请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；

三、请依法判令被上诉人返还销售上诉人原煤所货款71150元；

四、请求依法判令被上诉人返还上诉人垫付的二愣煤场费用5万元。

事实与理由

一、上诉人认为一审判决认定事实确有错误。

表现在以下几个方面：

（一）、一审判决认定"最后一次销售合作期间的煤炭-是双方共同的意思表示-也是双方的合作行为"与事实不符。

庭审时双方提供的证据表明合作期间截止到2010年12月31日，被上诉人出具的授权委托书截止时间也是该时间。合作期满后，双方并没有续约。期满后留存的煤炭归被上诉人所有，被上诉人如何处置是其自己的权利。被上诉人卖给杨秀伟的煤炭全部是其自有资金购进的，并没有上诉人的煤炭。当时因为该煤炭是上诉人联系存放的，合作协议约定"煤炭进场出场都由双方当事人在场"，所以，销售时被上诉人要求上诉人签字以确认被上诉人可以销售（因为当时市场煤炭价格为每吨380余元，而约定的销售价格为155元，购买人为避免麻烦）。因为当时已不在合作期间，所以上诉人拒绝签字，是被上诉人负责人连续三天打电话催促，要求履行合同约定的"在场"义务，上诉人才签字的。如果是合作行为，上诉人没有理由低于市场价299余元销售。被上诉人之所以低价销售自己的煤炭，是因为要规避刘立冬采取的扣留措施。销售给杨秀伟的煤炭是被上诉人所有，被上诉人并没有给上诉人出具新的授权，客观的说上诉人根本无权处分被上诉人 的煤炭，即使上诉人想签字销售，所签合同也是无权处分的无效行为。一审判决置上述事实于不顾，也不调查被上诉人低价卖煤的原因，将被上诉人低价卖煤、上诉人履行合同约定的"在场"义务的行为认定为"双方合作行为"是错误的，应当予以纠正。

（二）、一身判决认定"实际亏损906522元"事实不清，证据不足。

一审判决在"审理查明"部分没有任何一处提到实际亏损的数字，分析该判决全文，该数字应该是以被上诉人的存煤7365.97吨乘以每吨225元减去收回的款项971800元所得。上诉人认为该计算没有事实依据。庭审中，双方无异议的证据仅有2010年12月5日的对账单可以确认被上诉人库存煤炭为7365.9吨。而对于单价和实际收回的款项双方均有异议；

首先，关于单价问题：庭审中，上诉人对被上诉人作为证据的账目明细真实性有异议，而一审判决未说明采纳理由就直接以该证据为据认定"平均煤价每吨255元（含运费）"（见判决第4页第二段第三行），而事实上该证据中记载的购买吨数总计为9373.13吨。购煤款总数为2370427.18元，均价为每吨252.90元，一审判决认定为每吨255元没有任何证据支持。

其次，关于实际收回货款问题：1、一审判决认定"由上诉人作为被上诉人的代表与杨秀伟签订了供煤合同，以每吨155元的价格售给杨秀伟3560.52吨，煤款551800元全部收回"（见一审判决书第5页第二段）。上诉人认为该审理查明与事实不符。庭审中被上诉人提供了供煤合同作为证据，该证据显示售给杨秀伟的煤炭总量约6000吨，按155元的单价计算煤款约为93万元，一审判决的上述认定与该证据互相矛盾。庭审中被上诉人还提供了单方制作的2011年1月26日至2日的收煤统计表以证明卖给杨秀伟3560.52吨煤炭，上诉人在庭审中对该证据的真实性、关联性均不予认可，一审判决在既没有杨秀伟签字，有没有合同约定的"过磅单"印证的情况下，认定实际销售3560.52吨没有任何证据支持。被上诉人收回杨秀伟支付的煤款，应当给杨秀伟出具收条，应当在现金日记账中反映，但是一审判决据以认定销煤单价的"账目明细"中没有任何关于收回款项的记载，一审判决在没有任何证据支持的情况下认定只收回了551800元，是错误的。即使按照155元每吨计3560.52吨总价也是551880元而非551800元，一审判决认定的事实显然错误，应当予以纠正。2、关于售给鲁能晋北业的回款问题：一审判决仅认定"刘立冬向原告直接付款10万元，通过上诉人转汇32万元，"其他双方均无证据。上诉人认为，认定事实应当结合实际并考虑证据的关联性。庭审中上诉人明确陈述被上诉人收取了刘立冬60万元货款，被上诉人书面递交法庭的关联证据说明及其提供的的审计报告在收入2明确认可收到中间人汇款60万元，其账目明细中明确记载刘立冬卡汇10万元，张希生交现金40万元。这些证据虽然有不一致支出，但从关联性分析可以认定被上诉人实际收到货款不是32万元加10万元，而至应当在50万元以上，一审判决仅认定42万元与客观事实不符，应当予以纠正。综上，上诉人认为一审判决认定"实际回款971800元"事实不清，证据不足，应当予以纠正。

第三，关于亏顿问题：一审判决认定"剩余煤炭1101.02吨为亏顿"（判决第5页倒数第七行）。上诉人认为该认定没有任何证据支持，该数量仅是依据被上诉人单方陈述而来，一审判决在没有上诉人认可也无其他证据支持、也不作核实的情况下直接认定是错误的。即使按照一审判决书列明的数字：被上诉人库存7365.97吨减去售杨秀伟3650.52吨再减去售给晋北铝业2690.49吨，剩余也为1114.96而非判决书认定的数字。一千余吨煤炭堆起来就是一座小山包，一审判决在没有任何证据的情况下认定为"亏吨"，将28万余元货款凭空蒸发，显然是认定事实错误，有意偏袒被上诉人，应当予以纠正。

综合以上三点，上诉人认为，一审判决认定"实际亏损906522元"事实不清，证据不足，应当予以纠正。

（三）、一审查明"销售上诉人煤炭235.24吨价值71150元，煤款由被上诉人结算，无证据证实"与客观事实不符，应当予以纠正。

一审判决在审理查明部分的上述认定（见判决书第5页第一段）与庭审中双方提供的证据是互相矛盾的。庭审中被上诉人提供的证据十五，证实被上诉人财务负责人黄学金制单销售了上诉人的煤炭共计235.24吨，价值71150元。上诉人提供的证据七与被上诉人提供的证据互相印证，上诉人所持为第三联保管联，被上诉人所持为第二联会计联。被上诉人会计联已经入账，与被上诉人提供的账目明细收入部分也可以互相印证，被上诉人提供的审计报告收入部分也确认其实际收取了该71150元。该几分证据互相印证，无可辩驳的证实被上诉人收取了上诉人煤款71150元，以合同约定应当退还。但一审判决置上述证据的客观性、关联性于不顾，而采信被上诉人代理人不顾客观事实否认上诉人证据的真实性的质证意见，显然是认定事实错误，也明显反映出了对被上诉人的偏袒，应当予以纠正。

（四）、一审判决查明"向二愣煤场支付32万元"没有证据支持，"被告垫付款项应经与原告结算"与事实不符。

庭审过程中被上诉人明确陈述，支付二愣煤场的费用为28万元，其中5万元是上诉人支付的，没有任何证据支持一审判决查明的"32万元"这一事实。支付该费用的单据虽在被上诉人处，但双方并没有就该款项进行结算，一审判决认定双方已经结算与客观事实不符，应当予以纠正。

二、上诉人认为一审判决适用法律错误，判决结果显失公正，应当予以纠正。

一审判决"根据公平原则，对合作期间该部分损失应双方分担"。上诉人认为该认定是没有任何事实和法律依据的显失公平的认定。

首先，"公平原则"是侵权责任的一种归责原则，其规定仅适用于有损害结果发生而各方均无过错的情况，侵权责任与违约责任是不同的责任，公平原则不适用于合同违约的处理。《合同法》第五条规定的是"当事人"应当以公平原则确定权利义务，而不是规定"法院"可以依该规定处理合同纠纷。依《合同法》规定，权利义务确定以后，合同应当全面履行。本案中上诉人义务约定非常明确，即以被上诉人代理人身份对外签订合同，在同华公司及相关煤矿违约给被上诉人造成损失是承担赔偿责任。依据法律规定，上诉人作为代理人所实施的行为，结果全部由被代理人（即被上诉人）承担。一审判决超出合同约定判令上诉人承担一半亏损，违背《合同法》规定的合同应当"全面履行"原则，其对当事人权利义务进行调整没有法律依据。《合同法》对当事人确定权利义务不符合"公平原则"而形成的"显失公平"或"重大误解"的合同，规定的打定救济途径是行使"撤销权"，而没有赋予人民法院直接裁决调整的权利。一审判决判令上诉人承当合同约定以外的责任，是错适用法律，应当予以纠正。

其次，按照一审判决的认定，原煤购进成本价为每吨255元，销售同华电厂被上诉人煤炭163.64吨，成本为41728.2元，一审判决认定售给同华电厂上诉人煤炭448.53吨，价值112132.5元（合250元/吨），两项总计成本为153860.7元。而上诉人提供的证据从同华电厂应收的货款为224434.83元，被上诉人认可应收款为166936元，实际收回了20余万元。一审判决令被上诉人返还上诉人112132.5元煤款（该数额低于平均成本价），意味着销售给同华电厂煤炭所得的利润全部（即100%）归被上诉人所有。既然合作期间所得利润100%归被上诉人享有，那么依据公平原则亏损也应当由被上诉人100%承担一审判决在不支持上诉人享有利润的前提下判令上诉人分担亏损，还冠冕堂皇的冠之以"公平原则"，显然没有任何事实依据，是典型的显示公平，该判决应当予以纠正。

第三，一审判决超出了双方的合同约定，违反了当事人意思自治原则。双方合同对于上诉人承担损失的条件已有明确约定，换言之，就是不符合合同约定条件的损失，上诉人均无需承担。一审判决超越了双方合同的约定，在没有事实法律依据的情况下，判令上诉人对不符合约定条件的损失承担责任，违反了当事人意思自治原则，是滥用裁判权，违反了"以事实为依据，以法律为准绳"的裁判原则，应当予以纠正。

第四，一身判决诉讼费分担不公平，《人民法院诉讼费收费办法》规定，诉讼费按比例承担。本案被上诉人主张921302元损失及返还借款15万元，共计主,1071302元，判决支持其中453261元，支持比例为42.3%，即上诉人应承担的诉讼费为6108.9元，判令上诉人承担7221元不符合规定，应予以调整。本案中上诉人反诉主张363301.58元，判决支持209606.58元，上诉人应承担2855.5元反诉费，一审判决上诉人承担33374.5元也不符合规定，应当予以调整。

综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显示公平，因此特提起上诉，请贵院查明事实，依法改判。

此致

太原市中级人民法院

上诉人：张某某

二○一二年一月二十九日