摘要：诈骗罪中的欺骗行为可分为核心欺骗行为和辅助欺骗行为。核心欺骗行为是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。有核心欺骗行为，并具有非法占有目的，才成立诈骗。受骗者有处分意识不是成立诈骗的必要条件。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大的行为。为实现诈骗目的而实施的虚构事实、隐瞒真相行为，被称为欺骗行为。哪些欺骗行为可以成立诈骗，哪些欺骗行为不成立诈骗，是司法实践中经常发生争议的问题。本文拟对此作一粗浅探讨。
一、核心欺骗行为和辅助欺骗行为
大多数诈骗犯罪都有明显的欺骗行为。例如，在卖“金元宝”的街头诈骗中，行为人通常会隐瞒其真实身份、虚构“金元宝”的来历、提供虚假的证明等；在以借贷为名实施的诈骗中，行为人通常会虚构借款理由、谎称能很快归还等；在合同诈骗中，行为人通常会冒用他人名义或虚构主体、提供虚假担保等；在贷款诈骗中，行为人通常会编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的合同或证明等。不少司法人员认为，这些欺骗行为就是认定行为人构成诈骗的依据；有这些欺骗行为即构成诈骗，没有这些欺骗行为不构成诈骗。
然而，这种观点值得商榷。有时候，行为人虽然有欺骗行为，但并不构成诈骗罪。例如，甲通过不法手段取得一批金元宝，遂隐瞒自己的真实身份、虚构金元宝的来历，将金元宝出售，但其所出售的金元宝是真元宝。乙使用假名与他人签订合同，接受对方交付的货物，及时支付了货款。丙编造虚假理由向银行申请了一笔贷款，到期后及时归还。这些行为显然不构成诈骗。
在有的情况下，行为人表面上没有明显的欺骗行为，但仍构成诈骗。例如，丁向他人借款，向对方告知了真实的姓名、住址，并出具了借条，也没有说明借款理由，但取得借款后即用于赌博挥霍，拒不归还借款。在这里，丁虽然没有使用假名、编造虚假理由等欺骗行为，但其以借款为名取得他人交付的款项，实际上并无归还意图，该“借款”行为本身就是欺骗，故仍构成诈骗。
对诈骗罪中的欺骗行为作进一步考察，我们可以发现，有的欺骗行为是构成诈骗必不可少的，决定着诈骗行为的性质；有的欺骗行为仅仅是诈骗的辅助手段，对诈骗行为的性质不起决定作用。前者可称为核心欺骗行为，后者可称为辅助欺骗行为。核心欺骗行为是为非法取得财物而实施的欺骗行为，是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，具有可替代性，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。由于核心欺骗行为决定着诈骗行为的性质，因此，我们所称的“诈骗行为”通常是指核心欺骗行为。
根据上述标准，我们可以对各类诈骗犯罪中的核心欺骗行为和辅助欺骗行为作出区分。在贷款诈骗中，行为人以贷款为名骗取银行资金，是核心欺骗行为；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、提供虚假担保等是辅助欺骗行为。在合同诈骗中，行为人以签订、履行合同为名骗取他人财物，是核心欺骗行为；虚构主体、冒用他人名义、使用虚假的票据、谎称自己有经济实力等是辅助欺骗行为。在卖“金元宝”的诈骗中，行为人将假金元宝当成真金元宝出售，是核心欺骗行为；隐瞒其真实身份、住址、编造“金元宝”的来历、提供虚假的证明等是辅助欺骗行为。在集资诈骗中，行为人以集资为名骗取财物，是核心欺骗行为；虚构集资用途、使用虚假的证明文件、许诺给予高回报等是辅助欺骗行为。
判断某一行为是否构成诈骗，关键要看核心行为——取得财物的行为是不是欺骗。如果财物本身不是采用欺骗手段获取的，即使在其他方面有一些欺骗行为，也不能认定为诈骗。如果财物是通过欺骗手段获取的，即使没有辅助欺骗行为，也不影响诈骗罪的成立。
区分核心欺骗行为与辅助欺骗行为，对于正确认定诈骗罪具有重要意义。
（1） 有助于区分诈骗罪的罪与非罪。
诈骗罪与民事欺诈，实践中经常发生混淆。有人认为，诈骗罪与民事欺诈不是对立的关系，是特殊与一般的关系；不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪；不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。这种观点将导致诈骗与民事欺诈难以区分，以至于哪些案件属于民事案件，哪些案件属于诈骗犯罪，都成为问题。
实际上，诈骗罪与民事欺诈有较为明确的区分界限。诈骗犯罪通常以借贷、借用、买卖、投资等民事行为的方式实施，但是，行为人实施这些行为并没有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，仅以实施民事行为的名义骗取财物，有核心欺骗行为。民事欺诈是在实施民事行为过程中采用一些欺骗手段作辅助，行为人以设立、变更、终止民事法律关系为目的，有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，民事行为本身不是欺骗，没有核心欺骗行为。可见，有无核心欺骗行为是区分诈骗罪与民事欺诈的标准。有核心欺骗行为的，成立诈骗；只有辅助欺骗行为而没有核心欺骗行为的，属于民事欺诈。
对经济生活领域的一些不规范现象，司法机关应当用上述标准划清罪与非罪的界限，把握好刑事司法介入经济生活的度。在经营活动中，虽然有虚假宣传、抬高价格、虚假承诺、冒用他人名义等欺骗行为，但如果行为人有履行合同的真实意图，不能认定为诈骗罪或合同诈骗罪。没有履行合同的真实意图，而以签订、履行合同为名骗取财物，应当认定为诈骗犯罪。例如，某房产公司发布虚假广告，声称在开发的房地产周围将建设大型商业中心，抬高房地产价格，促进房地产销售。发布虚假广告显然也是一种欺骗手段，但该房产公司销售房屋这一行为是真实的，没有核心欺骗行为，不能认定为诈骗。但是，如果该房产公司没有房产可供销售，而以销售房产为名骗取钱财，则显然属于诈骗。
（2）有助于区分诈骗犯罪与其他以欺骗为特征的犯罪。
除了诈骗犯罪以外，还有一些犯罪也有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，如生产、销售伪劣产品罪、欺诈发行股票、债券罪、虚假广告罪、假冒商标罪、假冒专利罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪，但这些犯罪大多有真实的商品销售行为，没有核心欺骗行为，故不构成诈骗犯罪。骗取贷款罪也涉及欺骗行为，但有归还贷款意图而采用冒名、提供虚假担保等手段取得贷款的骗取贷款行为，其贷款行为本身不是欺骗，不构成贷款诈骗罪。非法吸收公众存款犯罪中也往往有虚假宣传等欺骗行为，但有归还集资款意图而采用欺骗手段非法集资的行为，其集资行为本身不是欺骗，不能认定为集资诈骗罪。
（3）有助于区分诈骗犯罪与其他取得型犯罪。
在一些非法占有他人财产的案件中，既有欺骗行为，还有秘密窃取、公然夺取、暴力威胁、敲诈勒索等行为，这时就要看取得财物的核心行为是不是欺骗，从而将诈骗罪与盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等罪名区别开来。
二、欺骗行为的表现形式
讨论诈骗罪中欺骗行为的表现形式，是要解决哪些欺骗行为可以成立诈骗的问题。讨论这一问题的前提是区分核心欺骗行为和辅助欺骗行为。由于只有实施核心欺骗行为才成立诈骗，因此，讨论欺骗行为的表现形式，实际上是讨论核心欺骗行为有哪些表现形式。
现有的刑法理论没有对核心欺骗行为与辅助欺骗行为作出区分，不能为哪些欺骗行为可以构成诈骗提供一个明晰的判断标准。例如，有刑法教材认为，就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示的，可以成立欺骗。欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是举动的虚假表示。无业人员穿着工商人员制服的行为，身体健全的人打扮成残疾人在马路上乞讨，都成立欺骗。
上述观点对欺骗行为的界定比较宽泛。如果这里的欺骗是指辅助欺骗行为，这样论述没有太大问题。辅助欺骗行为的方法、手段不受限制，任何虚构事实、隐瞒真相行为都可以成立辅助欺骗行为。就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示的，可以辅助诈骗目的的实现，成立辅助欺骗行为。无业人员穿着工商人员制服、身体健全的人打扮成残疾人，可以成为诈骗的辅助手段，成立辅助欺骗行为。
但如果上述观点中的欺骗是指核心欺骗行为，则难以成立。单纯就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示不能骗取他人财产，不成立核心欺骗行为。无业人员穿着工商人员制服也不可能骗取他人财产，不成立核心欺骗行为。身体健全的人打扮成残疾人在马路上乞讨，因乞讨本身不是欺骗，也不成立核心欺骗行为。
显然，并非所有的欺骗行为都能成为核心欺骗行为。核心欺骗行为的表现形式有一定限制，只有能够实现骗取他人财物目的的虚构事实、隐瞒真相行为才能够成为核心欺骗行为。核心欺骗行为应当是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。具体有三层含义：（1）从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物，以实现骗取他人财物的目的。不符合上述条件的欺骗行为不能骗取他人财物，不成立核心欺骗行为。
核心欺骗行为的常见表现形式有以借贷、借用为名的欺骗行为、以买卖为名的欺骗行为、以投资为名的欺骗行为、以保管为名的欺骗行为、以执法罚没财物为名的欺骗行为、以提供有偿服务为名的欺骗行为、以金融结算、支付为名的欺骗行为、以保险理赔为名的欺骗行为等。
刑法条文中列举和实践中常见的一些欺骗行为属于辅助欺骗行为，仅有这些欺骗行为不足以认定诈骗：（1）冒名、虚构主体；（2）虚构借款理由；（3）提供虚假担保或重复抵押；（4）夸大履行能力；（5）抬高价格；（6）虚假承诺；（7）隐瞒负债。
在讨论实务案例时，经常有人把辅助欺骗行为作为诈骗的判定依据，这样往往不能得出正确的结论。例如，卖马者把一匹驽马说成一匹体格健壮的马，使得他人出高价将马买下。有人认为，把驽马说成体格健壮的马，这是就价值判断进行虚假陈述，属于诈骗罪中的欺骗行为。因此，在卖马过程中把驽马说成体格健壮的马成立诈骗。
我认为上述观点并不正确。把驽马说成体格健壮的马只是一种辅助欺骗行为，卖马的行为本身一般不应认定为欺骗。如果买马者对马的体格没有提出特定的要求，把驽马说成体格健壮的马出售不构成诈骗。如果买马者对马的体格有特定的要求，购买驽马不能实现卖马者的交易目的，那么，卖马者将驽马当作好马出售就不是真正履行合同义务，而是以卖马的名义骗钱，构成诈骗。
还有人认为，就价值判断进行虚假陈述不成立欺骗，因此，把驽马说成体格健壮的马不构成诈骗。但是，如果卖马者称该匹马在全国赛马中取得了第一名，则属于就事实进行虚假陈述，成立诈骗。
我认为这种观点也不能成立。把驽马说成在全国赛马比赛中取得了第一名的马，仍属于辅助欺骗行为，以这种欺骗方法卖马的，一般不成立诈骗。
三、欺骗行为与受骗者的处分意识
当前，刑法理论界通说认为，诈骗罪的欺骗行为必须使对方陷入认识错误而处分财产，受骗者必须有产生处分意识；没有处分意识的，不能认定为欺骗行为。这种观点与司法实务中的主流意见不符。
大多数诈骗案件确实是行为人实施欺骗行为使受骗者产生认识错误，“自愿”处分财产。但是，也有一些案件，很难说受骗者具有处分意识，司法实务中也认为构成诈骗。例如，对于骗借他人手机，经征得被害人同意暂时离开现场，行为人趁机逃离将手机占为己有的行为，司法实务中认为构成诈骗。在这种情况下，被害人并没有陷入处分财产的认识错误；按照一般人的观念，被害人将手机借给他人短时间使用也不属于处分行为。因此，这类案件中的受骗者并没有处分意识，但不影响诈骗行为的认定。
如果说在上述案例中，对处分行为作较为宽泛的解释，尚能勉强认为受骗者有处分意识的话，对于在ATM机上发生的信用卡诈骗行为，则完全无法解释为受骗者有处分意识。但司法实务对于在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的行为可以构成信用卡诈骗罪几乎没有争议。
有学者认为，“机器不能被骗”，在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支不构成信用卡诈骗罪。我认为，在ATM机上非法使用信用卡获取财物不能理解为“骗机器”，而是以合法使用信用卡为名骗取银行资金。由于ATM机是按照预先设定的程序支付，银行确实没有处分意识，但是，该行为完全符合虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的诈骗罪构成。将在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的行为定性为信用卡诈骗罪，在理论上完全说得通，也符合刑法的立法原意。这恰恰说明，受骗者有处分意识不是成立诈骗罪的必要条件。
“机器不能被骗”是外国刑法理论中普遍公认的观点。外国刑法学者提出这一理论，主要是针对传统的机械设备。有外国学者举例称，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子，以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟，这类行为不属于诈骗，而属于盗窃。该观点显然是正确的。但是，随着计算机技术的发展，一些智能设备已经能够代替人工实施支付行为，采用欺骗方法对智能设备进行操作获得支付，本质上与对人实施欺骗无异，将这种行为定性为诈骗符合一般人的观念。这种行为并非“骗机器”，而是欺骗设置机器的人，并不违反“机器不能被骗”的理论。随着人工智能应用范围的不断拓展，采用欺骗方法通过智能设备获得支付的情况会越来越多，如果还固守着受骗者必须有处分意识的观念，这类案件如何定性就会成为问题。
即使是在传统的诈骗案件中，也存在受骗者没有处分意识的情形。张明楷教授曾举过一个例子：“丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。”我认为，丁的行为难以成立盗窃罪。因为夹有贵重邮票的书是被害人送给丁的，丁接受被害人送书的行为无论如何难以解释为窃取行为。如果诈骗的受骗者必须有处分意识的话，丁的行为将无法定罪。如果受骗者没有处分意识也可以成立诈骗，那么丁是隐瞒了书中夹有贵重邮票的真相向被害人讨书，骗取贵重邮票，符合诈骗罪的构成。无罪的观点显然难以接受，认为丁构成诈骗罪的结论是妥当的。
四、欺骗行为与非法占有目的
构成诈骗罪，既要有欺骗行为，又要有非法占有目的。欺骗行为与非法占有目的之间是什么关系，实践中认识不尽一致。
不少司法人员根据欺骗行为推定非法占有目的，认为只要行为人实施了冒名、虚构主体、使用虚假的证明文件等欺骗行为获取财物，就能推定其具有非法占有目的。这种观点实际上是认为欺骗行为包含非法占有目的。我认为欺骗行为并不包含非法占有目的。首先，有辅助欺骗行为并不必然具有非法占有目的。辅助欺骗行为既可以成为诈骗的辅助手段，也可以成为设立、变更、终止民事法律关系的辅助手段，如前文所述的通过虚假广告促进房地产销售。其次，有核心欺骗行为也并不必然具有非法占有目的。以借贷、借用、投资、买卖等名义骗取他人财物，绝大多数是以非法占有为目的的诈骗行为，但也有一些特殊情况，行为人骗取他人财物的，并不意图永久非法据为己有。例如，有人以投资为名骗取他人钱款后，并无真实投资项目，而将款项挪作他用，打算日后归还。因此，不能根据欺骗行为推定行为人的非法占有目的。
还有的司法人员只要行为人占有他人交付的财物不归还，就认定行为人系诈骗。我认为这种观点也不能成立。如果行为人未采用欺骗手段而占有他人交付的财物，则难以认定行为人对他人交付财物的占有系非法占有。例如，某甲向某乙借款十万元用于赌博，某乙明知某甲赌博而予以出借，某甲赌博输钱未归还借款。由于某乙系明知某甲借款用于赌博而予以出借，某甲向某乙借款未还不能认定为具有非法占有目的，也不能认定某甲的借款行为系欺骗。同理，未采用欺骗手段借债还债的，也不应认定为诈骗。
可见，欺骗行为与非法占有目的是诈骗罪中两个独立的构成要素，不能混为一谈。要证明行为人构成诈骗罪，既要证明行为人有核心欺骗行为，又要证明行为人具有非法占有目的。证明欺骗行为，应当围绕行为人虚构事实、隐瞒真相骗取财物收集和组织证据；证明非法占有目的，应当围绕行为人非法占有并逃避返还骗取的财物收集和组织证据。
另一方面，欺骗行为与非法占有目的之间又有密切联系，两者是手段与目的的关系。辅助欺骗行为是实现非法占有目的的辅助手段，核心欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段。因此，在有的情况下，欺骗行为又是判断非法占有目的的重要依据。诈骗行为人逃避返还骗取的财物，通常表现为：（1）采用冒名、隐瞒身份住址、虚构主体等方式隐匿诈骗行为主体；（2）明知无归还能力而占有他人财物；（3）向被害人提供虚假的权利凭证；（4）提供虚假担保；（5）转移、隐匿、挥霍赃款赃物；（6）抽逃、转移资金、隐匿财产；（7）欺骗被害人使其不知被骗。因此，当行为人采用冒名、虚构主体、提供虚假凭证、虚假担保等欺骗方法逃避返还被骗的财物时，就能认定其具有非法占有目的。不过，由于有时候行为人实施冒名等欺骗方法并非为了逃避返还财物，办案人员应当结合具体案情，运用逻辑与经验法则，查明行为人实施欺骗行为是否为了逃避返还财物，才能对行为人是否具有非法占有目的作出正确认定。
综上，我的观点是，有核心欺骗行为，并具有非法占有目的，才成立诈骗，受骗者有处分意识不是成立诈骗的必要条件。
