侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补

摘要：我国刑法对商业秘密须具有实用性的限定并无必要， 因实用性是应用技术与基础理论的根本区别；而“经行为人采取保密措施”的规定将商业秘密的外延限制得相对狭窄， 逻辑上也不够严谨, 改为行为人具有保密意思更加合理。刑法对不同类型的侵犯商业秘密行为没有确定统一的划分标准, 致使有不同程度社会危害性的侵害商业秘密行为在量刑上未显出差别， 有违罪责刑相适应原则；刑法规定侵犯商业秘密罪为结果犯， 以不正当手段获取商业秘密的行为实质上只能构成中止犯或未遂犯，导致此条文形同虚设；允许他人使用商业秘密的行为的规定混淆了泄漏商业秘密与使他人利用商业秘密的界限。

关键词: 商业秘密、侵犯商业秘密罪、

一、商业秘密的概念

在侵犯商业秘密罪中, 商业秘密定义的地位举足轻重, 因为在确定某种信息为商业秘密之前, 行为的刑事可罚性根本无从考察。商业秘密这一法律概念滥觞于英美法系中的判例法, 迄今已有100 多年历史, 但目前商业秘密的定义即使在美国都还未统一。

关于商业秘密定义的立法及学说各国立法及学说对商业秘密的定义纷繁芜杂。美国《经济间谍法》第1839 条规定:“所谓商业秘密是指各种形式与类型的财务、商务、科学、技术、经济或工程信息。包括资料、计划、工具、机制、组成、公式、设计、原形、制造过程、程序、程式码、商务策略。

不论其为有形或无形, 也不论其是存储、编辑、文字,或以物理性、电子、图形或照相记载, 只要其符合信息由于未被一般公众所知悉, 或因公众利用合理方式无法立即确定、取得或开发出来, 而且有现实或潜在的独立经济价值。”而加拿大的《统一秘密法草案》将商业秘密定义为“已经或将要用于行业或业务之中, 在该行业或业务中尚未公知, 具有经济价值, 在特定情况下, 为防止其被公知已尽合理保密努力的对象”。德国联邦法院以及学者们把商业秘密概括为所有人有保密的意思、具有正当利益的所有与营业有关而且尚未公开的资讯。

日本1990 年修订的《不正当竞争防止法》将商业秘密定义为在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。T rip s 第39 条规定, 只要有关信息符合以下条件就可以成为保护对象: 在某种意义上属于秘密, 即其整体或内容的确切体现或组合, 未为通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得; 由于是秘密而具有商业价值; 在特定情势下合法的信息控制人已采取了合理的保密措施。

上述定义共同认为商业秘密是不为公众所知悉的信息, 只是表达方式有些差异, 对信息范围的划分也略有差别。在是否采取保密措施这一点上, 各国基本上持肯定态度, 惟有德国例外, 只需所有人有保密的意思即可, 不过保密意思的认定仍以所有人是否采取了适当的保密措施为判断标准。至于是否具有经济价值, 各国的规定大同小异。德国为“具有正当的经济利益”, 日本是“在商业上具有实用性”, 美国为“具有现实或潜在的经济价值”。

侵犯商业秘密类型

以商业秘密的概念为基点, 大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出分类: 对商业秘密的秘密性的侵犯在行为类型上表现为泄漏行为; 对商业秘密价值性的侵犯表现为使用行为。而不法获取行为则表现为对商业秘密的秘密性或价值性侵犯的现实危险性。我国《刑法》第二百一十九条较为全面的规定了侵犯商业秘密的行为类型, 表明了立法者打击侵犯商业秘密的犯罪行为的决心。但是根据商业秘密的概念, 参照各国立法, 考虑我国的现状, 这一规定不无商榷之处

定了侵犯商业秘密的行为类型, 表明了立法者打击侵犯商业秘密的犯罪行为的决心。但是根据商业秘密的概念, 参照各国立法, 考虑我国的现状, 这一规定不无商榷之处。

各国及地区法律对侵犯商业秘密行为类型

（一）规定的异同根据各国或地区刑事立法, 对侵犯商业秘密的行为类型的规定有三种立法例。

第一, 将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家和地区有日本、瑞士、台湾等。各国或地区的规定也并不一致。这种不一致首先体现在对主体的规定上。如日本将主体规定为企业职员或其从业人员以及曾居此等地位之人, 我国台湾将主体限定为公务员或曾居此等地位之人, 瑞士刑法典对主体没有具体的要求。因主体的不同, 对商业秘密的范围规定也不尽相同。日本规定为本企业的秘密, 我国台湾规定为因职务知悉或持有的工商业秘密, 瑞士规定为依法令或契约应保守制造上或业务上之秘密。

第二, 将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有德国、泰国、意大利等。德国的规定比较具体, 其最大特色是对侵犯商业秘密行为的主体规定得极为详尽, 司法上可操作性很强, 并且, 在“职务中的犯罪行为”一章中, 对公务员在因税务事件引起的行政程序和因税务犯罪行为引起的刑罚程序中获知的商业秘密予以暴露或出卖的行为规定了较重的法定刑。泰国的规定比较概括,“因业务、职业或信托商务关系, 获悉或取得关于工业、发现或科学发明之秘密, 泄漏或为自己或他人利益而行使其秘密者”均构成犯罪。意大利规定必须是因其身份、职务、职业或者技艺获得商业秘密, 并且利用行为必须有为自己或他人获利之目的。

第三, 将刺探、泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有奥地利与美国。例如, 奥地利刑法典第122 条第1 款规定:“对依法令或官署之委任从事监督、检查或调查时, 获悉或接触之商业秘密或产业秘密加以泄漏或利用者, 处6 个月以下自由刑或360 日额以下罚金。”其第2 款则规定:“意图为自己或他人得财产上利益或意图加不利于他人而为者, 处1 年以下自由刑或360 日额以下罚金。”同时该法第123 条、124 条还分别规定了刺探商业或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。

虽然各国规定的侵犯商业秘密的行为类型不一, 但也不乏共同之处, 有些国家立法的规定虽属个别, 于我国立法也极有参考价值。具体表现为:第一, 不论对侵犯商业秘密的行为规定的范围如何, 基本上都对侵犯商业秘密的主体作出了明确的限定。第二, 有些国家规定特定的目的是本罪的成立条件之一或加重法定刑的依据。前者如泰国、意大利, 后者如奥地利、德国。第三, 对于以不正当手段获取商业秘密的行为一般不规定为犯罪, 即使规定为犯罪, 在主体、目的等方面都做了较为严格的限制。另外, 为防止提起诉讼而引起商业秘密的进一步泄漏, 有些国家还对涉案人员泄漏、使用商业秘密的行为作出了特别规定, 并处以较重的法定刑。

综合各国立法, 侵犯商业秘密的行为类型可分为刺探、泄漏、使用三种形式, 在此基础上, 可根据商业秘密的性质和各国现状对其作进一步划分。但是,将三种类型均规定为犯罪的仅有奥地利刑法典一例。即便如此, 奥地利刑法典也对构成刺探商业秘密罪的行为类型予以严格限制。我国立法规定以不正当手段获取、泄漏和使用商业秘密的行为均构成犯罪, 其范围之广在各国立法中实属罕见。要对此作出评价, 则要考虑多方面的因素。

我国《刑法》规定的侵犯商业秘密的行为类型的不足

《刑法》对侵犯商业秘密的行为类型并未采取一系列可行的划分标准, 对侵犯商业秘密的犯罪行为并没有作合理的限定, 有些规定又过于含糊, 可操作性不强。具体而言:

对侵犯商业秘密行为的分类目的不明、标准不当。在对侵犯商业秘密的行为进行划分时，要时刻注意到分类的目的是为更好地定罪量刑, 绝不能无的放矢。

我国《刑法》把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法披露和非法利用三种形式, 并在此基础上, 按获取对象、披露者身份对这三种行为又进行了进一步划分。但是, 不论是从权利人处获取还是从侵权行为人处获取、是合法拥有者披露或利用还是非法拥有者披露或利用所体现的只是量上的区别, 并不是社会危害性质的差异。而社会危害性的大小在立法上最重要的体现在于法定刑的不同。刑法将侵害行为进行了进一步的分类, 却没有将它们的法定刑进行区分, 致使分类丧失了应有的作用。而刑法对侵犯商业秘密行为分类的不适当直接造成了社会危害性程度不同的行为在量刑上没有差别的结果, 有些需要作出单独规定的侵犯商业秘密行为也因此在立法上没有体现。