举证责任的确定是否要依赖于推定

　　在证据法学术界，有一种观点认为，在每个具体的民事案件，甚至刑事案件中，举证责任的确定要依赖于推定。为了澄清这种观点是否正确，有必要区分两种情况。首先是推定对于举证责任发生影响的时间。笔者承认，从事物的因果关系来说，推定对于举证责任的分配规则具有影响，但不能一概而论。这里存在一个时序问题。我们认为，"谁主张、谁举证"作为举证责任的一般原则，是在统计概率、常识的基础上作出推论，后演变为一项推定规则，最后成为举证责任原则的。就是说，它经历了先推论，后推定，最后为举证责任规则这样的过程。在这样的演变过程中，举证责任规则的确定显然受到了推定规则的影响，它是在推定规则的基础上确立的。这种影响一方面说明了推定与举证责任之间的联系，另一方面也说明了两者的区别。

　　其次是哪些举证责任规则受到了推定规则的影响。我们知道，举证责任规则可分为总体的举证责任规则(或举证责任的一般原则)和各种具体类型的案件的举证责任规则。总体的举证责任规则(或举证责任的一般原则)的确立要受到推定规则的影响，是显而易见的事实。否则，就难以解释它何以在漫漫的诉讼长河中一直支配着人类的证据分配实践。因此，问题在于每个具体类型案件的举证责任规则是否也要受到推定规则的影响。

　　我们认为，对于具体类型的案件，举证责任的一般原则具有明确的指导意义。这意味着，在某个具体案件的举证责任倒置法则确定之前，应当毫无异议地采用举证责任的一般原则来解决举证责任在双方当事人之间的分担问题。这就摆脱了依据推定规则来判断或分配举证责任的危险性。因此，笔者的结论是：在举证责任一般原则确定的前提下，每个具体类型的举证责任规则通常不会受到推定规则的影响。同样，在举证责任倒置法则确定的前提下，每个具体类型的举证责任规则也不会受到推定规则的影响。

　　但是，个别案件的举证责任倒置法则的确立却要受到推定规则的影响。例如，某些案件的举证责任倒置规则，就是在一定程度上和一定条件下，根据推定规则所确立的。因为推定的科学基础是统计学、概率论。一项推论的概率越高，可能性越大，那么，该推论的可靠性或可信度就越强，就越有可能被诉讼法或证据法吸收为推定规则。例如，在刑事诉讼中，在巨额财产来源不明案件中，就隐含着一项推定规则。它的前提是：一个人对于自己财产的来源最清楚，其他人不可能比他自己更了解这一情况。这一前提是任何人都不会提出异议的。因此，它是一项普遍的被广泛认知的推论。基于这一推论，法律规定由财产拥有者本人承担说明或证明的义务或责任。这时，它就由一项推论上升为一项推定法则。

　　因此，如果以时间来衡量，我们的观点是，推定对举证责任的影响发生在举证责任确定之前，即便在举证责任倒置的情况下也是如此。

　　当然，推定对举证责任的影响不是绝对的。相反，举证责任规则一旦形成，就具有了相对的独立性或"独立的人格"，并不还原为推定规则。同时，还必须指出，并不是所有的推论都会演变为举证责任规则，也并不是所有的推论都会成为推定规则。

　　以上说明了推定与举证责任之间的区别。另一方面，两者之间也具有一定的联系，即推定规则与举证责任规则两者具有同样的理论基础。例如，无论是在确立举证责任的一般原则(或举证责任倒置法则)时，还是在确定推定规则时，都要以统计学和概率论作为自己的科学基础。然而，两种规则的产生虽然具有同样的基础，但并不等于推定规则会对举证责任原则产生什么重要的影响。这种影响虽然不可否认，但不是根本性的。

　　由此我们可以得出结论：举证责任的原则是在推定的基础上产生或确定的，这与自然科学、特别是数学上的统计概率知识有密切关系。但是这个结论不能运用到每个具体的案件之中。不能说在每个具体案件中，在案件的性质及其举证责任确定之后，推定规则还会对举证责任的分担发生影响，甚至导致举证责任的转移。

　　在民事诉讼中，举证责任是随着案件性质的确定而确定的。当案件的性质确定之后，举证责任就被确定了。显然，举证责任的确定时间是在法庭审理之前，而不是在审理之中或审理之后。推定则不同。在民事诉讼中，对于证据的推定只能发生在法庭审理之中。由此可见，推定对于举证责任并不产生什么重要影响，它决不会导致举证责任的转移。而在巨额财产来源不明的刑事案件中，之所以采取举证责任倒置法则，而不是采取通常的由原告即控诉方承担举证责任的原则，其根据不在于推定，而在于"证据距离说"。具体而言，就是考虑到被告最能了解自己的巨额财产的来源情况，有充分的理由相信被告最有条件做到这一点。因此，法律确定举证责任由他来承担。在这里，推定是举证责任倒置之后的结果，而不是它的前提。在这种特定的诉讼中，由被告承担的举证责任同样是随着案件性质的确定而被确定的。只有在举证责任确定之后，推定才可能起作用。在巨额财产来源不明案件中，"如果被告不能证明自己的巨额财产的来源，那么即推定他有罪"，这与其说是一项推定规则，不如说是刑事诉讼法上的实体规则，它与真正的推定规则有着本质的区别。因为这项推定的根本特征在于它不允许反驳，与我们通常所说的推定(可以反驳的推定)有着原则的区别。