辩　护　词

　　尊敬的审判长、审判庭成员：

　　接受被告人家属的委托由我担任涉嫌诈骗罪的被告人曾ＸＸ的辩护人，根本案案情及相关证据，发表以下辩护意见，请法庭裁判时给予考虑。

　　一、被告人自动投案如实供述涉案情况是自首.

　（一）自动投案，被告人的到案经过是：德州受害人ＸＸ受骗报案，→公安机关发现Ｘ→Ｘ→Ｘ灿供述将卡卖给→曾ＸＸ。2017年8月18日公安机关将曾ＸＸ抓获带走调查，现场民警并未要求我方被告人到派出所，我方被告人为知道其父关押到什么地方，和民警说想知道把其父亲关押到什么地方，希望一起去看看，就主动和民警一起去派出所。这时候嫌疑人是曾ＸＸ。因此公安机关并末掌握我方被告人有嫌疑犯罪的证据及线索。

　　1.侦查人员到达被告人住处立即对本案另一被告人曾（我方被告人之父）采取强制措施，并末对我方被告人采取任何措施，可见侦查人员当时并末掌握我方被告人涉嫌犯罪的证据及线索，在2018年1月26日经济开发区公安分局出具的被告人到案经过明确说明将犯罪嫌疑人曾XX抓获，并末将我方被告人列为嫌疑人。

　　2.侦查人员并末要求我方被告人到公安机关接受询问，而是被告人想知道其父亲关押到什么地方主动去的。

　　3.侦查人员在强制带走曾XX，我方被告人要求一起去看看其你亲关押在什么地方的过程中，以及到派出所后，侦查人员并末对我方被告人采取任何强制措施或限制性要求。

　　（二）侦查人员并末对我方被告人进行过传唤。公安机关出具的到案经过称对被告人口头传唤，不是法定证据的一种，而且所称口头传唤程序违法，不具有客观性、真实性。

　　1.根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条:对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。在讯问笔录中应当注明犯罪嫌疑人到案方式，并由犯罪嫌疑人注明到案时间和传唤结束时间。

　（1）侦查人员并末在抓获曾x华的现场掌握我方被告人涉嫌犯罪的相关线索，因此不能适用口头传唤。

　（2）侦查机关没有证据证明其有两名侦查人员向我方被告人出过工作证并告知传唤的依据和原因。

　（3）侦查机关违反法律规定没有在笔录中注明被告人到案方式。

　因此到案说明所称口头传唤与事实不符，且违反法律规定。

　　2.德州xx分局2018年1月26日出具的被告人到案经过，称2017年8月18日在广东省东莞市汀山广场xx公寓将犯罪嫌疑人曾XX抓获归案，同时侦查人员怀疑其儿子参与贩卖银行卡，并与当日口头传唤其儿子到东莞市厚街公安分局河田派出所接受询问。

　（1）此到案经过可以证明2017年8月18日当时侦查人员认定的犯罪嫌疑人是曾XX，而不是我方被告人，称怀疑我方被告人参与贩卖银行卡，并与当日口头传唤到派出所接受询问。与卷一第9页到案经过所称2017年8月18日将涉嫌电信诈骗罪的犯罪嫌疑人曾XX、曾X抓获。在侦查人员是否掌握我方被告人涉嫌犯罪证据及线索、是否一同时间抓获，具体到案方式，及可能涉嫌何种犯罪上有严重矛盾。

　（3）2018年1月26日公安机关出具的被告人到案经过，称口头传唤被告人到派出所接受询问，根据《刑事法》规定公安侦查对犯罪嫌疑人是讯问。侦查人员对我方被告人是询问。因此在我方被告人主动坦白涉案情况之前，侦查人员并末掌握其犯罪证据也并末我方被告人当作犯罪嫌疑人对待。

　　1.被告人与其父亲曾XX一起到派出所，其父亲被第一次讯问的时间是2017年8月18日20时48分－21时35分。采取刑事拘留的时间是2017年8月18日22时。我方被告人第一次被讯问的时间是2017年8月18日22时，但是在2017年8月19日第二次讯问坦白后才被采取刑事拘留。可以看出在侦查人员在我方被告人主动坦白涉嫌犯罪行为前，并不掌握我方被告人涉嫌犯罪的证据和线索。

　　不然不会在第二次询问我方被告人主动坦白涉嫌犯罪行为时才对其采取拘留措施。如果侦查人员在我方被告人主动坦白之前，掌握其嫌疑犯罪的证据，就不会分二次刑事拘留二被告人，更不会分两次将二被告人送看守所收押。

　　2.本案中唯一知道涉案银行卡由我方被告人掌握的是被告人曾XX，但是曾XX在2017年8月18日第一次讯问笔录中出于保护其儿子的本能，并未说出银行卡交给了我方被告人。而是在2017年8月23日第二次讯问时承认将涉案银行卡交给了我方被告人。可见侦查人员在我方被告人于2017年8月19日坦白之前并不知道涉案银行卡已经由我方被告人掌握使用。

　　3.本案被告人XX在第一次被讯问时称将银行卡给了曾X博，侦查人员对我方被告人讯问也主要是围绕曾X博展开的，并未问及我方被告人是否实施涉嫌犯罪行为。可见我方被告人如实坦白涉案行为前，侦查人员并不掌握其涉嫌的犯罪的证据及线索。

　（四）.被告人如实供述自己的涉嫌犯罪的行为，从第二次讯问

到第七次讯问，一直如实供述，并没有改变供述。

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发〔2010〕60号 3.根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案，3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

（五）退一步讲，即便存在真实合法的口头传唤也应当以自首论。

《刑事审判参考》354号案例。编审王玉琦（最高法刑二庭）。口头传唤到案如实供述涉案行为的以自首论。

（六）经过法庭辩论，公诉人对我被告人主动到案已无异议，但是

又称侦查机关对我方被告人第一次询问后，掌握了我方被告人涉嫌犯罪的证据后开始第二次讯问。公诉人的此种说法根本不成立。

1. 卷宗中公诉机关并没有相关证据证明侦查机关在2017年8月

18日22时46分－19日00时30分对我方被告人询问后，至19日10对我方被告人第二次询问之前，通过什么方式，具体掌握了何种我方被告人涉嫌犯罪的证据。难道00点后深更半夜的侦查人员不需要休息吗？

2. 本案中我方被告人掌握使用银行卡的线索。除了其父亲曾XX没有别人知道，而且其为保护儿子的本能，在8月23前并未将银行卡交给其儿子的线索供述给侦查人员。因此在8月19日第二次询问我方被告人主动坦白之前，侦查人员根本没有其他任何渠道掌握我方被告人涉案线索。

　　3.在卷三第51页第二次讯问笔录，当我方被告人主动坦白实施涉嫌犯罪行为后，侦查人员即使问；你为什么之前不供述你实施诈骗的情况？可见侦查人员听到我方被告人坦白后感到比较意外。随后侦查人员将讯问的方向转移到我方被告人。假如侦查人员掌握我方被告人涉嫌犯罪的线索，还会对我方被告人主动坦白感到意外吗？

根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十二条　定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。因此人民法院应该依法认定我方被告人为自首。

如果法庭还不能认定我方被告为自首的话，本辩护人庭审时提出过：请求法院调取并播放我方被告人在主动到派出所时公安机关的执法录音录像、到派出所后的至被第一次询问前的录音录像、和第一次第二次询问过程的录音录像。以查明自首情节。

二、公诉机关指控被告人涉嫌诈骗数额17590元，其中大部分指

控数额缺少证据支持。不应予以认定。

　　这其中除了被害人张X3400元和钱XX的所称2400元中的1700有存款凭证条（主动报案），其他5位受害都没有报案，更没有原始存款凭证，是否在银行存款情况无法核实。

　　（一）受害人钱X，报案称受骗2400元，农行存款1700元、微信转账700元。其中微信转账所称700元。微信转账记录提取程序违法，不具有客观性和真实性。与其报案讯问笔录（卷三142－144页）矛盾，笔录称微信分二次转账300和400元，计2400元。但微信转账记录显示转账四次，微信中受害人称2500元。

　　（二）张X询问笔录称邮蓄银行存款被骗2000元。

　　受害人没有报案无原始存款凭证，是否存款，存款数额、时间无法核实。

　　卷一148－150报案询问笔复印件，无询问单位都匀市小围寨派出所加盖公章。（都匀市公安局刑侦大队盖章）

　　卷三65页邮蓄银行交易明细录邮蓄账号，无银行公章，也没有机构负责人签名对无公章及交易明细真实作了说明。

　　（三）受害人杨X报案称受骗微信转账2190元。卷一154－159页微信转账记录提取程序违法，不具有证据的合法，客观性。

　卷一151－153页被害人询问笔录称被骗2190元。

　卷一154－159页转账记录转账记录相加为3280元，竟然高于受害人被骗数额，

　（四）魏X笔录中行存款被骗3800元。

　　受害人没有报案无原始存款凭证，

卷一161－163页询问笔录无询问单位公章，

　（五）受害人XX报案称受骗建设银行存款2600元，

　　受害人没有报案无原始存款凭证，是否存款，存款数额、时间无法核实。

　　卷一164－165报案询问笔录为复印件，无询问单位公章。违反证据的客观性，

　　卷三137页建行账号建设交易明细6217003030106627266，无相关机构盖章，违反证据的客观性，真实性

　受害人在卷一报案笔录称与被告人联系时间6朋14日12时许，卷三137页建行交易明细时间为6月13日。到款时间反而早于受骗时间，因此交易明细不具有客观性、真实性。

　（六）XX询问笔录称通过邮蓄存款被骗1200元。

受害人没有报案无原始存款凭证，是否存款，存款数额、时间无法核实。

　　卷一167－169页询问笔录材料为复印件，无询问单位沧州新华分局车站派出所盖章，（经开公安局刑侦大队盖章）

　　卷三65页邮蓄账号，无银行公章，也没有机构负责人签名对无公章及交易明细真实作了说明。违反证据的客观性、真实性。

　（七）受害人张XX，报案称被骗，建行存款3400元，没有证据证明我方被告人明知李x诈骗的情况下借银行账号与其使用。此笔的涉嫌犯罪嫌疑人是李X，其尚末到案，案情没有查清。　　

　　综上对七名受害人中除了被害人张XX和钱XX两人主动报案，被骗有数额有存款凭证外（钱XX1700元银行存款），其他5位受害都没有报案，也没有原始存款凭证。是否存款，存款数额、时间无法核实。案卷中建设银行与邮蓄银行的交易明细都无相关银行机构盖章，客观性真实性无法核实。七名受害人中可以认定的数额，核实证据问题较少的为钱XX存款1700元，（张泽坤存款3400元无异议，但涉案主犯李x在逃，双方是否是刑事犯罪还是民事纠纷暂时无法查清）

其中对微信转账记录电子数据的提取违反《 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》 公通字[2014]10号。13、14、15、16、条的规定：

1本案中没有证据证明有二名以上具备相关知识的侦查人员提取电子数据。提取的电子数据不具有完整性、客观性

　　2.本案中侦查机关没封存电子数据的原始存储介质，没有制作笔录记录原始存储介质的封存状态，由原始存储介质持有人签名或者盖章。

　　3.本案末提供原始存储介质，侦查人员末制作笔录并在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况，并由电子数据持有人、提供人签名或者盖章；

　　4本案中无侦查人员并未来依法在提取电子数据时制作笔录，记录案由、对象、内容，收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值等，并由相关人员签字。

　　综上本案中电子数据的提取违反法律强制规定，证据违法，客观性真实性无法核实，不应认定其证据效力。

　　办案机关办案说明中第6卷三68至127页话单，由市局相关机关技术部门提供，没有相关开户通信公司盖章确认真实性。此话单既是电子数据，又是通过技术侦查措施收集的。

　　对电子数据的质证同上意见，对通过技术手段收集的方式有以下质证意见；

　　根据《刑事诉讼法》第一百四十八条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。本案中的涉嫌犯罪行为1.不属于刑诉法规定的：可以适用技术侦查的犯罪类型，适用技术侦查违法。2.没有批准采取技术侦查措施的法律文书。

三、量刑建议，建议对我方被告人从轻处罚，处1年以下并缓刑。　　　

我方被告人有以下从轻处罚的情节。

　（一）被告人系自首应该从轻减轻处罚。

　（二）在被告的请求下被其家属已经积极主动向法院退赃，

　（三）平时一向表现良好，这次系初犯、偶犯。

　（四）认罪，并深刻悔罪。

　　根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 》法发[2017]7号，三、常见量刑情节的适用4.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。8.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；

　　根据山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则三、常见犯罪的量刑，（七）诈骗罪，1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑：诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准，但具有下列情形之一，且认罪、悔罪的，可依法免除处罚：具有法定从宽处罚情节的；一审宣判前全部退赃、退赔的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。

　　综上所述，我方被告人系自首、积极主动向法院退赃，平时一向表现良好，这次系初犯、偶犯。认罪态度良好，并深刻悔罪。有确实充分证据证明的涉案数额较少刚过量刑起点，罪行比较轻。因此辩护人建议人民法院依法对其在1年以下量刑并处以缓刑。

　　　此致

德州xx人民法院

　　　　　　　　　　　辩护人；山东天衢律师事务所律师孙新军

　　　　　　　　　　　　　　　2018年3月9日