内容摘要：

违法建筑主要是指违反有关土地用途管制和城乡规划控制的法律行政法规的建筑物、构筑物。违法建筑因违法程度及性质不同，可能遭受的行政处罚结果并不相同，承包人能否对违法建筑主张建设工程优先受偿权，应根据法律规定的处罚类型及行政处罚结果区别对待。对于未被法拆除、具有财产价值的违法建筑，应允许承包人主张建设工程优先受偿权。

一、问题的提出

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】对《合同法》第二百八十六条的理解与适用部分问题作出批复，并明确承包人的该项权利为“建设工程价款优先受偿权”。上述规定出台后，关于建设工程价款优先受偿权是何种性质的权利，颇有争议，有说是承包人的留置权，有说是承包人的法定抵押权，均因与传统民事法律理论冲突或缺乏现行法律规定作为依据而未获认可，目前通说认为建设工程优先受偿权系一种法定优先权。合同法实施以来，围绕建设工程优先受偿权的适用，实务中出现了很多问题。由于缺乏统一规定，各地法院在处理具体案件时，判决结果也不尽一致。承包人能否就其施工形成的违法建筑主张建设工程优先受偿权，便是争议问题之一。肯定说认为，建设工程优先受偿权制度设立的本意在于保全承包人的工程价款债权，只要违法建筑存在，承包人的优先受偿权就不应丧失。否定说认为，根据我国现行法律规定，违法建筑不能折价拍卖，若不能依法改正，拆除亦不能获得补偿，故违法建筑不能成为建设工程优先受偿权的标的。因获得案例数据资源有限，笔者尚未找到法院对此争议问题所作认定与判决的案例，仅结合相关法律规定谈点个人认识，并就该争议问题如何通过司法解释予以规范提出建议，以供参考。

二、现行法律框架下的违法建筑及其认定

（一）违法建筑的概念

我国现行的法律和行政法规未对“违法建筑”的概念内涵及外延作出界定，甚至在法律规定中极少使用违法建筑这一称谓。一部行政法规和一部司法解释对违法建筑直接作了规定：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。/市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”笔者认为，根据相关现行法律规定，违法建筑应指违反土地管制、规划控制和建设管理三类法律规定的建筑物和构筑物。《百度百科》中，将“违法建筑”定义为“是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。”鉴于有关建设管理的法律法规调整的是建筑物或构筑物形成过程的规范，其法律评价结果并不直接指向对建筑物或构筑物性质的认定，故通常认为，违法建筑主要应指违反土地用途管制和规划控制的法律行政法规而形成的建筑物和构筑物。实务中使用较多的是“违章建筑”的称谓。有人主张“违章建筑”的外延应大于“违法建筑”，因为违反法律、法规、规章、规范性文件和相关政策的规定建设的建筑物、构筑物均可称作“违章建筑”，而“违法建筑”仅指违反法律法规规定所建设的建筑物、构筑物。“违章建筑”不属于法律术语，本文仅限于对“违法建筑”问题进行探讨。

（二）违法建筑的分类

根据违法建筑所违反法律法规的类型，可将其区分为违反土地用途管制的违法建筑和违反城乡规划控制的违法建筑两类。

1、关于违反土地用途管制的违法建筑

我国规定土地用途管制的法律主要是《土地管理法》。《土地管理法》第四条规定:“国家实行土地用途管制制度。/国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。/前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。/使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《土地管理法》第五十六条规定，建设单位应当按照土地使用权出让合同约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，改变土地建设用途的，应经原批准用地的人民政府批准。第七十四条规定，不得“占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房”。第七十六条规定，不得“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”或“擅自将农用地改为建设用地”。第七十七条规定，农村村民不得“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅”。根据《土地管理法》的上述规定，任何违反土地用途管制的强制性规定所建设的建筑物和构筑物，均应属于违法建筑。包括未按批准用途使用土地建设、擅自占用耕地等农用地建设、未经批准或者骗取批准使用土地进行建设而形成的建筑物和构筑物。

2、关于违反城乡规划控制的违法建筑

我国规定对城乡建设实施规划控制的法律主要是《城乡规划法》。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。/在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”根据《城乡规划法》第六十四条、六十五条规定，城市建设“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”，乡村建设“未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的”，均应受到相应行政处罚，直至限期拆除建筑物或构筑物。根据上述规定，凡未取得城乡规划许可或未按照规划许可建设的建筑物和构筑物，均被认定为违法建筑。

（三）关于违法建筑的认定机关

《土地管理法》和《城乡规划法》均未规定对“违法建筑”进行认定，仅规定对涉及土地管理和规划管理相关的违法建设行为进行认定与处罚。只有《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定了对违法建筑的认定，即“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条亦规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；……”根据《土地管理法》第七十四条、七十六条、七十七条规定，涉及违反土地用途管制的违法建筑的认定机关应为市、县人民政府国土资源管理部门。根据《城乡规划法》第六十四条、六十五条、六十六条规定，涉及违反城乡规划控制的违法建筑的认定机关应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门和乡、镇人民政府。

司法机关不宜对违法建筑直接作出认定。在我国现行法律框架下，认定违法建筑的职权在于法律规定的有关政府主管部门，司法机关显然不能直接认定某建筑物或构筑物为违法建筑。但实务中，司法机关往往通过对违法建筑所涉及的具体违法行为的表现，适用具体法律法规条文作出认定，既而对相关主体违法行为涉及的行政或民事法律责任问题作出裁决。　

三、违法建筑对施工合同效力的影响

未依法取得用地审批手续和规划许可手续的建筑物和构筑物均为违法建筑。违法建筑违反法律规定属于效力性强制性规定，当无异议。其对相关合同效力产生的直接影响，最高人民法院的相关司法解释规定已有体现。如最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”未依法取得用地手续和规划许可手续能否导致建设工程施工合同无效，存在争议。2003年12月，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中曾拟规定：“至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续的，应当认定合同无效。”但最终发布实施的司法解释并未采用此条意见。但部分地方高级法院如北京、广东、浙江、安徽高院在审理建设工程合同案件的指导性意见中均规定，未依法取得用地审批、规划许可手续的施工合同应当认定为无效合同，但在审理期间补办手续的，确认合同有效。最高人民法院部分判决案例中也将此类合同认定为无效合同。

笔者认为，施工合同约定的标的物虽然是建设工程即建筑物或构筑物，但合同权利义务的指向是具体施工行为，即建筑物或构筑物的形成过程。用地及规划手续是施工的前置程序，不属于施工合同约定的范围，对该前置程序的合法性评价与建设施工行为的合法性评价适用的是不同的法律规范，其评判标准和价值取向并不等同。建筑物或构筑物是建设工程施工合同履行结果的客观存在，很难以合同履行结果被法律否定，就得出施工合同的权利义务约定无效的结论。不加区分的直接规定标的物为违法建筑的施工合同无效，既不符合目前大量存在的提前开工补办规划手续的建设领域不规范的现状，也极易造成实践中处理的混乱，不利于对当事人利益的均衡保护。

四、违法建筑能否主张优先权应区别对待

根据我国国情，无论从历史遗留还是建设领域的现状，违法建筑均有不同程度的存在，部分政府工程、城中村改造项目、县域城镇化发展过程中甚至较为普遍。笔者认为，原则上应允许承包人对违法建筑主张优先受偿权。即使是违法建筑，也是承包人的劳动和建筑材料物化的产物。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，施工合同无效，承包人可主张对已施工完成的质量合格的建设工程折价补偿。折价补偿的前提就是，即使施工合同无效，建设工程的价值也应归承包人所有。只能主张折价补偿的原因是建设工程无法返还。只要承包人施工完成的建设工程具有价值，其价值归属承包人，承包人均应有权主张对该建设工程主张优先受偿权，不论施工合同是否有效。违法建筑只要存在，除被责令依法拆除外，在现行法律框架下还存在如下几种可能：一是被责令改正，得以补办欠缺的用地审批及规划许可手续，成为合法建筑；二是未被依法拆除，暂时也未能补办相关手续，作为遗留问题处理，违法建筑可使用收益；三是违法建筑被责令没收违法收入，建筑物、构筑物仍保留使用。上述情况下，违法建筑均具有财产价值。违法建筑因违法程度及性质不同，可能遭受的行政处罚结果并不相同，承包人能否对违法建筑主张建设工程优先受偿权，应根据法律规定的处罚类型及行政处罚结果区别对待。

（一）对于已被政府主管部门作出处罚决定限期拆除的违法建筑，不得主张建设工程优先受偿权。

《土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房……由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理……”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”违反上述土地用途管制规定的违法建筑，除擅自将农用地改为建设用地但“符合土地利用总体规划”的情形外，其他违法建筑均应属于限期拆除的类型。违反土地用途管制的另一种类型，即改变已批准的国有土地的用途进行建设，则属于违反规划控制的范畴。

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响的，违法建筑应依法拆除。未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设且逾期不改正的，违法建筑可以拆除。

经政府主管部门作出行政处罚决定，被认定为依法应当拆除的违法建筑，且已经责令限期拆除的违法建筑，无法通过折价后拍卖，无法在拆除外获得补偿，承包人不得对此类违法建筑主张建设工程优先受偿权。

（二）对于未取得建设工程规划许可手续，但尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建筑，限期改正后，应当允许承包人主张建设工程优先受偿权。

根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正并处以罚款。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令限期改正。笔者认为，违反规划控制的法律规定可以限期改正的违法建筑，当事人积极采取改正措施，最终取得补办建设工程规划许可手续，变成合法建筑后，应当允许承包人对其施工完成的建筑物、构筑物主张建设工程优先受偿权。

（三）对于依法应当予以没收的违法建筑，承包人无权主张建设工程优先受偿权。

根据《土地管理法》第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，且不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。符合上述情形的违法建筑，被政府主管部门依法没收后，违法建筑归国家所有，发包人丧失对违法建筑的权利。建设工程优先受偿权行使的前提，应是发包人对建设工程拥有财产权利。建设工程优先受偿权制度的设立，是为了解决私人之间的债务问题，属于私权利的范畴。政府对违法建筑执行没收，是行使公权力的行为，带有国家强制力和对违法建设行为的惩罚性质。发包人丧失对建筑物、构筑物的权利后，承包人主张对国家所有的建设工程行使优先受偿权，于法无据。

（四）对于暂未拆除的违法建筑，可考虑建立物上代位制度。

政府对于违法建筑的处置，往往会考虑多方面的因素，对于无法补办手续、也不宜立即拆除的违法建筑，暂时予以保留使用。比如大量存在的小产权房等。或者根据《城乡规划法》第六十四条规定，对未取得规划许可手续无法采取改正措施消除影响的，且不能拆除的，没收违法收入而保留违法建筑继续使用。上述违法建筑虽无合法产权手续，但发包人仍可对违法建筑进行使用收益。如果不允许承包人对此类违法建筑主张建设工程优先受偿权，将使得承包人的权利反因发包人的违法行为而被剥夺，显然对承包人不公平，也不利于农民工权益的保障。笔者建议，应将建设工程优先受偿权纳入《物权法》规定的担保物权系列，扩大《物权法》第一百七十四条规定的物上代位范围，承认违法建筑收益上的物权代位，规定承包人可主张对违法建筑的收益代位取偿，使得建设工程优先受偿权制度更加完善。

五、关于规范对违法建筑主张优先受偿权的司法解释的建议条文

建议司法解释的条文为：

一、经政府有关主管部门认定为违法建筑并作出处罚决定予以限期拆除或没收建设物、构筑物的，承包人不得主张建设工程优先受偿权。

二、未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可手续的建设工程，被政府有关主管部门责令改正并取得审批、许可手续后，发包人拖欠承包人工程价款的，承包人可以主张建设工程优先受偿权。但承包人应在知道或应当知道发包人取得相关审批、许可手续后三个月内行使权利。

三、未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可手续的建设工程，未被政府有关主管部门责令改正并补办相关手续，也未被依法拆除的，发包人拖欠承包人工程价款的，承包人可主张对建设工程的使用收益优先受偿。