我们在审判实践中处理医疗损害赔偿纠纷时，也会遇到医患关系是否受《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）[1]保护的问题，但正因为不常遇到，就更需要思考和厘清。为此，笔者试图以司法实务中的案例为出发点，再从立法情况、分歧理由等方面展开，通过梳理、归纳和比较的方法，同时结合医疗行为的性质，阐述自己的浅薄之见，以期对实务处理有所帮助。
一、司法实务中适用《消法》的几个医疗纠纷案例
（一）五个典型案例情况简介
案例一：浙江省宁波市海曙区人民法院审理认为：医疗机构未履行必要的告知义务，未让患者及家属行使选择权即为患者置入国产无膜支架，且对置入的无膜支架不能证明合法来源，不能提供产品的合格证书，并以进口价格收费，确有过错，构成欺诈。患者主张适用《消法》，双倍返还医疗费，予以支持。[2]
案例二：湖南省衡阳市中级人民法院审理认为：依照相关法律法规，患者在接受诊疗过程中，依法享有知情权，即患者有知悉自己病情、诊疗措施、医疗风险、医疗费用及医方基本情况、技术水平及其他医疗信息的。衡东县人民医院未及时将上述情况及将采取的医疗措施、医疗风险等及时告知患者及家属，侵害了患者及家属的知情权，应依法承担相应的民事责任。并将《消法》第八条第一款作为判决的依据。[3]
案例三：四川省泸州市江阳区人民法院审理认为：本案不是基于药品或者治疗仪器导致人身伤害而产生的损害赔偿诉讼，而是基于肾病医院在报纸上刊登虚假广告的行为误导王泉，使其在信任肾病医院能够根治肾病的情况下购买药品及仪器经治疗后未达到宣传效果而造成的损失。根据《消法》第39、49条及《民诉法》规定维持了原判。[4]
案例四：北京市海淀区人民法院审理认为：北京国都中医门诊部与患者郭某属于经营者和消费者关系，买到假劣医疗服务的患者可获得双倍赔偿，因此判决赔偿患者郭某1.6万余元，并双倍返还医疗费。[5]
案例五：北京市朝阳区人民法院审理认为：乔某为自身美容需要，与某整形公司建立了医疗美容服务关系，其合同目是通过手术使外貌更加美丽，应认定乔某从某整形公司购买医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《消法》调整。[6]
（二）典型案例的分类分析
以上五个案例是司法实务中适用《消法》裁判医患纠纷的几个典型案例。案例一指向的是医疗器械和知情权问题，案例二也是知情选择权的侵犯问题，案例三虽适用了《消法》，但指向的并非医疗行为，而是虚假广告宣传，案例四则是药品销售行为，案例五针对的则是美容医疗行为。需要指出的是，笔者通过无讼案例、北大法宝等案例检索平台检索后发现，根据《消法》裁判的相关实务案例毕竟只是少数。
二、《消法》及地方性消法法规对医患关系的规定情况
（一）《消法》未对医患关系进行明确规定
《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”可见，医患关系是否受《消法》保护，关键在于患者接受医疗机构的诊疗是否属于消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的范畴。虽然《消法》第二条对其适用范围作出了规定，但毕竟只是抽象性的规定，并未明确生活消费的具体范围，其他法律条文亦未涉及。据全国人大法律委员会在2013年关于《消法》草案修改情况的汇报中介绍，《消法》是保护市场交易中处于弱势地位的消费者的法律，体现对消费者的特殊保护。至于平等民事主体之间的其他关系，则受合同法等法律的规范。“生活消费需要”的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地。此外，对商品房买卖、教育、医疗服务等领域中的哪些活动纳入本法调整，各方面还有不同意见，尚未形成共识。法律委员会经研究，建议暂不修改。
（二）地方性消法法规规定情况不一
1、多数省份的地方性法规未对医疗服务进行规定
从各个地方出台的《消法》实施条例的情况来看，规定也并不统一。虽然有部分省份在《消法》实施办法中有医疗服务的相关规定，但大多数省份对此问题并未作出明确规定。[7]
2、少数省份的地方性法规已有条文涉及医疗服务
地方性法规是我国法律体系的重要组成部分，也可以作为实务中裁决案件的依据。虽然我国《消法》未对医患关系作出规定，但也有不少省份的地方性消法法规对医疗服务进行了规定，具体归纳为：《湖南省消费者权益保护条例》第三十四条规定：“医疗机构进行医疗服务，应当尊重患者的知情权、治疗选择权以及隐私权。医疗机构除实施紧急抢救的外，应当事先向患者或者其家属告知需要进行的检验检查项目及收费标准、需要使用药品的作用及价格；应当允许患者或者其家属依法查阅、复印检验检查报告、手术及麻醉记录、护理记录、医嘱单、处方等有关医疗资料；应当按照规定收费，列出医疗收费明细项目，向患者或者其家属定期提供收费清单；使用贵重药品或者特殊器械，应当事先征得患者或者其家属同意。”有人认为，《湖南省消费者权益保护条例》明确规定了医疗机构进行医疗服务时的部分义务，通过体系解释可推定医疗服务属于《湖南省消费者权益保护条例》的调整范围，依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，地方性法规可以直接作为适用依据。另外，浙江省《实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》规定了患者的知情权、隐私权及医疗机构诊疗过错造成患者人身伤害的民事责任，明确把医患关系纳入了《消费者权益保护法》的调整范围。其第二十五条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权。患者有权要求查阅、复印住院志、医嘱单、检验检查报告、手术及麻醉记录单等资料。因实施保护性医疗措施不宜让患者知情或者患者因故无法行使知情权的，患者家属有权查阅、复印上述资料。未经患者本人同意，医疗机构无合法理由不得公开患者病情。医疗机构应当按照规定收取医疗费用，详列计价单位的明细项目，并出具收据。”第二十六条规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。构成医疗事故的，按照国家规定处理。”福建省《实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》也明确把医患纠纷纳入《消费者保护法》的领域。据了解，还有广东、甘肃、辽宁、广西等地已将患者纳入消费者行列。
三、几种不同意见的具体理由
司法（Justice），又称法的适用，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。由于《消法》对此问题没有明确规定，地方性法规规定也不一致，因此，司法实务中对该问题的意见众说纷纭，主要可以归纳为以下几种：
（一）肯定说：医患关系受《消法》保护
这种意见认为，医患关系与其他普通消费关系并无本质区别，强调的是相同性。具体理由是：
1、医患关系是建立在医患双方平等自愿的基础上，并按照等价有偿的原则产生的权利义务关系。医方向患方提供诊疗技术服务，患方向医方支付相应的对价，符合民事合同的一般特征，医患关系属于医疗服务合同关系。
2、判断医患关系是否受《消法》保护，能否适用《消法》，关键在于认定医患关系是否属于消费合同关系。而判断是不是消费合同，关键在于合同的标的，即合同所指向的商品与服务内容是否为生活消费目的，是否符合《消法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的规定。就医患关系而言，患者因病去医疗机构进行诊疗，接受医疗机构提供的医疗服务，不能否认这是患者的基本生存需要。从这个角度来看，医院与其他商品或服务的提供者，患者接受医院的治疗与从商店里购买衣物、食品没有任何实质性区别。所以，医疗服务应当属于一种生活消费。
3、尽管我国医疗卫生事业中的主体医疗机构是公益性的事业单位，不是完全以营利为目的的企业，但不可否认的是，医院向患者提供的是有偿服务，患者需要花钱才能享有医疗服务。患者是存在支付对价的行为的，就其性质而言，这仍是一种消费行为，只不过是一种比较特殊的消费行为。
4、在我们的日常生活中，存在政府补贴或转移支付的行业还有许多，例如公交服务行业，以及供水、供电、供热行业等。如果认为只要存在政府转移支付，具有一定的福利性，就可以排除适用《消法》的话，《消法》的立法本意将难以体现，其立法目的将难以达到。[8]
5、在家庭消费性支出调查中，医疗保健通常与食物、衣着、住房、交通与通讯、教育与文化一样，都被统计在内。《消法》的第二条明确指出：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”既然医疗消费是生活消费的一部分，理应在《消法》保护范围之内。
6、随着医疗体制改革的进行，国有营利性和私营医疗机构就是一般意义上的经营者，即使是非营利性的医疗机构，也存在平等的交换关系，且目前医疗机构的收费普遍偏高，大多超过医疗服务价值。
7、尽管目前的《消法》并没有明确医患关系是否可以等同于经营者和消费者的关系，但不少法学家呼吁将医患关系纳入《消法》的调整范围，在各省的具体实施办法中可以加以体现。目前，湖南、广东、浙江、甘肃及辽宁等地已在修订地方实施《消法》的办法时，将医患关系纳入了《消法》的调整范围。同时，越来越多的地方立法机构在修订《消法》的实施办法时，也提出了将医患关系纳入《消法》调整的意见。将医患关系全面纳入《消法》调整，既符合我国目前医患关系的现状，也符合《消法》的立法意愿，具有很重要的现实意义。[9]
（二）否定说：医患关系不受《消法》保护
这种意见认为，医患关系不是普通的消费者和经营者之间的关系，强调的是相异性。具体理由有：
1、医疗需求不同于普通生活消费。一是患病的高风险性。这种风险是隐藏于患者体内、在就医之前就存在的，不是医疗机构和医务人员加到患者身上的，与超市购物有明显区别。二是医疗效果具有不确定性。目前医学上的一些技术、人们对疾病的认识以及病人的个体差异，都可能发生医疗行为后的不良后果。有时治疗并不能阻止病情恶化或者复发，如果适用《消法》，要求医院像经营者对商品一样，对医疗实现“三包”是不现实的。比如医院做心脏病手术，没有哪个医生能保证百分之百治好，万一出现了后遗症或者并发症，是不是就要求医院给予赔偿？怎么赔？又如得了肺炎治好了，能保证在短期内不再复发吗？三是医疗行业本身具有特殊性。治病救人是所有医疗机构和医护人员的天职，在患者需要抢救时医生不能因为其没钱就见死不救。如果将传统的医疗消费作为商品服务纳入《消法》保护，患者作为服务的购买者将享受《消法》规定的一切权利。依《消法》规定，可以要求经营者履行退货或更换义务，但传统医疗服务是无法逆转的，是无法退货和更换的。由于医疗服务的局限性、高风险性和不确定性，没有办法完全满足个体对医疗质量和效果的要求，也无法制定满足所有个体需要的硬性质量指标。
2、我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者，医院提供医疗、预防、保健、康复等服务不以盈利为目的。医院的医疗行为不是《消法》规定的普通服务行为，患者也不是消费者。医院的医疗消费仍然坚持执行政府的指导性价格，不采取市场的随行就市，医疗服务不同于经济服务合同关系，因此，患者交付的费用也与得到的诊疗服务不是等价交换。[10]
3、医患关系无法被消费关系所包容。消费关系主要是合同关系，消费者总是通过购买和服务与经营者建立消费关系的，当消费者因利用商品和服务而遭受人身和财产损害时亦可构成侵权关系。然而，医患关系除了医患合同关系和医患侵权关系外，还有医患无因管理关系和强制治疗关系。发生交通事故或其他灾难事故时，政府组织施救，将伤者送到医院，医院基于救死扶伤的人道主义而对患者施加救治，常常构成无因管理关系。国家基于全民健康利益的要求，对某些传染性疾病患者以及疑似患者实行强制治疗，一方面患者必须接受诊疗，另一方面医疗机构则必须提供治疗服务，从而形成强制医疗关系。对传染性患者和疑似患者以及密切接触者采取强制诊治或检查等措施，目的是为了控制传染病的流行，确保大众的健康。不同的医患关系，法律的调整方法也有区别。医患合同关系基于当事人的意思表示而建立，贯彻的是意思自治原则。医患无因管理关系，是以医疗机构所负的救死扶伤的社会义务为基础的，遵循的是民法上无因管理制度所确立的平衡管理人与受益人利益的规范。强制医疗关系则完全是基于公共利益，所贯彻的既不是当事人意思自治的原则，也不是法律的利益平衡规范，而是国家的公共政策。《消法》所调整的消费关系基本上是消费合同关系，不存在无因管理的消费关系，更不存在强制性的消费关系。因此，医患关系无法被消费关系所包容，将医患关系纳入《消费者权益保护法》，是不合适的。
4、《消法》规定其适用对象是以生活消费为目的消费者，而在以人体疾病为诊疗对象以及为社会公益而进行的计划生育、强制计划免疫等医疗行为中，就诊者并非出于生活消费的目的而主动、自愿接受相关医疗行为，而且由于医疗行为的专业性、高风险性、探索性，对于过错和因果关系的认定往往需要鉴定，存在很多专业性规范，涉及利益平衡和价值考量等因素，原则上不应将医疗机构作为消法上的经营者。[11]
5、“经营与消费”法律关系与“医患”法律关系属于平等的、互不涵盖的法律关系。《消法》是在《民法通则》的精神原则下制定的，用来保护经营者与消费者这一特殊民事法律关系的法律。而《执业医师法》、《药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等关于医疗行为的法律、法规也是在《民法通则》原则下，为规范“医疗机构与患者”的关系以及医疗行为的法律关系这一特定民事法律关系而制定的行业法律、法规。“经营与消费”这一特殊的法律关系与“医患”这一特殊的民事法律关系在法律结构体系中属于平等的、互不涵盖的法律关系，没有必要将医患关系纳入消费经营关系之中。从法律体系上讲也不符合立法的原则和基本理论。
6、现有的《消法》并没有任何提及医患关系这一特殊法律关系的字眼及含义，虽然《湖南省消费者保护条例》第三十四条规定了医疗机构进行医疗服务时应尊重患者的知情权等内容，但并未规定医疗机构存在欺诈行为时患者享有的权利，也无医患关系属于《消法》调整范围的直接规定，如通过体系解释方法认定医患关系完全适用《消法》所有条款，既有违上位法《消法》的本意，又必然产生与《执业医师法》、《医疗事故处理条例》的矛盾。比如《医疗事故处理条例》规定的是过错责任原则，而《消法》规定的是过错和无过错责任原则。《医疗事故处理条例》规定的是实际损失赔偿原则，而《消法》规定的则是大于实际损失的惩罚性赔偿原则。
7、即使医患关系属于消费关系，医疗服务也属于一种特殊的消费关系，医疗损害赔偿纠纷也应适用调整医疗服务的特别规定。
（三）折衷说：不能一概而论，须区分情况确定
折衷说又有两种意见，主要是因为对医患关系从不同角度进行了分类。一种意见认为，纯粹因医疗事务的处理而导致对患者的损害的，不适用《消法》，而因医疗器械、药品、患者及其家属的住宿问题所导致的损害则可以适用《消法》；另一种意见则认为，应区分医疗单位的性质，如果是与营利性的医疗机构发生纠纷的，可以适用《消法》，而非营利性的医疗机构则不具备《消法》规定的经营者身份，不能适用《消法》。对于医学美容、健体（保健）服务等医疗行为，系患者出于美化容貌、健康体形的目的而主动接受医疗行为，具有较强的生活消费目的，此类医疗服务关系适用《消法》是适当的。比如医学美容等对诊疗效果有明确承诺的，可以适用《消法》。[12]
四、启示：因美容医疗行为，或者因药品、医疗器械的使用或销售产生的医患纠纷，应受《消法》保护
通过以上几个方面的归纳、梳理和比较，虽然几种不同意见各有理据，但实际上均认可医患关系和消费关系存在共性，都认可医患关系属于消费关系，只是肯定说更多的强调两者的相同性，否定说则更多的强调两者的相异性。由此，医患关系属于消费关系是不容否认的，绝对否认的观点既不符合医患关系的本质，又不符合当前的实际。当然，从当前的医疗技术来看，也不能认为所有医患关系均受《消法》保护，毕竟医患关系属于比较特殊的消费关系，尚不能被消费关系所包容。考虑到医疗行为具有复杂性，引发医患纠纷的原因也有很多，既有因诊疗目的性医疗行为引发的纠纷，又有由不具治疗性的美容医疗行为及实验性医疗行为引发的纠纷，既有因医疗技术行为引发的纠纷，也有因医疗器械、药品销售引发的纠纷等。基于此，笔者也认为，应根据医患纠纷产生的具体原因区别认定该问题的答案，不能一概而论。如果是因医疗技术引发的医患纠纷，此种情况下的医患关系若认定受《消法》保护，可能对医疗机构当前的医疗技术要求过于苛刻，容易导致其保守治疗，最终不利于医疗技术的发展进步，所以应持相对保守的观点，即否定；但如果医患关系是由不具治疗性的美容医疗行为，或者单纯由药品销售、医疗器械使用而引起的医患纠纷，则认定受《消法》保护理据更充分，毕竟此情况下的医患关系和普通生活消费并无明显差异，这样既符合医患关系的本质，又不会给医疗技术的发展造成障碍，还有利于提升医疗服务质量，保护患者的合法权益。
医患关系是否受《消法》保护是一个极具争议的话题，也是值得深入研究的问题，本文虽从几个方面进行了梳理和分析，但仅是浅显的分析，希望能引起理论和实务界的关注，起到抛砖引玉之效。
附注：
[1]本文中所称《消法》是《中华人民共和国消法者权益保护法》的简称。
[2]详见浙江省宁波市海曙区人民法院（2008）甬海民一再重字第3号民事判决书。
[3]详见湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法民一终字第176号民事判决。
[4]详见法制网刊载的〈最高法发布5起食品药品纠纷典型案例〉之案例5。
[5]“患者看病到底是不是属于消费者？”，载《家庭保健报》2011年11月21日。
[6]北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第15099号民事判决书。
[7]王毓莹：“论《消费者权益保护法》的适用范围”，载《法律适用》2013年第2期。
[8]黄祥：“医患关系纳入消法调整之思辨”，载《人民法院报》2011年2月16日。
[9]黄祥：“医患关系纳入消法调整之思辨”，载《人民法院报》2011年2月16日。
[10]陈栓青、王松芳：“对用《消费者权益保护法》处理医疗纠纷的不同见解”，载《中华医学院管理杂志》1999年第12期。
[11]王毓莹：《论〈消费者权益保护法〉的适用范围》，载《法律适用》2013年第2期。
[12]王毓莹：《论〈消费者权益保护法〉的适用范围》，载《法律适用》2013年第2期。
