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宽严相济刑事司法政策研究

更新时间：2008-02-19

[摘要]刑事司法政策是刑事政策的司法化，是在刑事司法活动中对于刑事政策的具体运用。宽严相济的刑事司法政策的制定与适用应贯穿刑事司法活动的全过程，而不应当是片面的。宽严相济，应当坚持区别对待，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。而这一宽一严也必然包括司法机关对法律的遵守之“严”，与保护当事人合法权益之“宽”。

[关键词] 宽严相济刑事政策刑事司法政策

一、刑事政策与刑事司法政策

德国学者费尔巴哈被认为是最早在其著作中使用“刑事政策”（Kriminalpolitik）一词的，他认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总合，是‘立法国家的智慧’。[①]”“立法国家”的概念起源于德国行政法学者的使用[②]，它所强调的是立法权对于国家行政权、司法权的有效控制，因此，强调“立法国家的智慧”，其实是强调立法权对于刑事政策的主导，费尔巴哈对刑事政策的界定属于狭义的刑事政策概念。与费尔巴哈同时期的德国刑法学家克兰斯洛德认为：“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”[③]这个概念更加明确地将立法者作为刑事政策的制定者加以明确，也是狭义的刑事政策的概念。将刑事政策的制定者定位于“立法国家”、“立法者”，在今天看来显然过窄，但这是与刑事政策最初是作为刑法的指导观念和思想而存在，因而限于刑事立法政策的背景联系在一起的。[④]法国著名的刑事政策学家马克·安塞尔认为：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪、保护‘高尚公民’（更确切一点说）时所作的选择。”[⑤]这种观点将刑事政策定义为一种选择，而做出这种选择的主体立法者与司法者，相对于狭义的刑事政策概念，它确定了司法权在刑事政策中的地位与作用，可以认为是一种广义的刑事政策概念。而这种广义的刑事政策概念至今仍被法国的刑事政策学者所采纳，如米海依尔·戴尔玛斯一马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”[⑥]这两个定义虽然都是从广义上来界定刑事政策，但是，前者突出了立法权与司法权的选择，而后者则突出了社会整体对于社会形势进行控制的理论与实践，较前者从更宽的范围对于刑事政策的界定。在英美等国，过去鲜有刑事政策的定义，甚至“刑事政策”一词也是在二战以后才渐有使用的，而且至今并不普遍。[⑦]但这并不是说，在这些国家就不存在刑事政策的研究。近年来英美国家以刑事政策冠名的著作开始增多，并出现了对刑事政策的界定，如，安德鲁·卢瑟福分别在其于1996年与1997年出版的两本著作中，对刑事政策做出了类似的界定，并强调指出“‘刑事政策’可以将‘刑罚政策’和‘刑事司法’归入其中，但决不限于此，他还包括对个人权利和对犯罪预防（或者确切一点说，对减少犯罪）的关注。”[⑧]由此可以看出，安德鲁·卢瑟福所阐述的刑事政策涵盖了从立法、司法、到执法三个阶段，囊括了三项内容，即刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策等更为广阔的内涵。

我国学者马克昌先生主编的《中国刑事政策学》认为，我国的刑事政策“是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[⑨]杨春洗先生主编的《刑事政策论》认为：“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。”“我国的刑事政策是我们党和国家为有效地惩罚和预防犯罪，依据我国的犯罪状况和犯罪产生的原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人，区别不同情况，运用刑罚或其他处遇手段的行动准则和方略。”[⑩]我国学者的这两个概念具有一定的一致性，但是，后者却存在着一定的局限性，首先是将犯罪人作为直接对象，是与无罪推定相抵触的，如果今日仍对刑事政策作如此解释，那也就无疑是限制了刑事政策的适用范围。“犯罪人”只能是经法院判决之后所确定无疑犯了所控罪行的犯罪行为实施者，也就是说将刑事政策仅仅是作为了适用刑罚并实现刑罚预防目的的手段与措施，这样的概念已不再符合当前的社会发展对法治的要求。何秉松先生主编的《刑事政策学》认为：“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。”[11]由此可见，刑事政策应当是由国家权力机关为适应犯罪实际状况和趋势而制定或认可，并通行于全国的，以预防犯罪、打击犯罪、控制犯罪为目的，运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策的总和，包括刑事立法政策和刑事司法政策。

尽管学者对于刑事政策概念的认识存在着一定的歧义，但有一点是比较一致的，即刑事政策的概念包含了刑事司法政策的概念，刑事司法政策是刑事政策的一部分，是刑事政策在刑事司法中的具体体现。刑事司法政策主要是指除了刑事立法政策之外的，由司法机关打击犯罪、惩罚犯罪，预防、控制犯罪态势所适用的，以国家法律为依据的一系列方针、政策、措施的总和。“所谓的司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施”。[12]刑事立法政策是制定刑事法律所依据的方针、措施、政策的总和；刑事司法政策则是适用刑事法律所依据的方针、政策、措施的总和。刑事政策是根据社会发展要求及刑事犯罪态势，以刑事法律为依据，由国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和；刑事司法政策则是根据国家刑事政策，以刑事政策、法律为依据，由国家权力机关却又不限于国家权力机关制定或认可的方针、措施、政策的总和。刑事政策的执行包括国家立法机关与刑事司法机关；而刑事司法政策的执行与适用主要是以刑事司法机关为主体。

刑事政策，反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所持有的态度，以及刑事犯罪在社会不同发展阶段对社会发展所带来的不同影响。刑事政策的制定体现了国家抵制不同刑事犯罪的不同态度，是控制犯罪与缓解社会矛盾的有力手段。国家通过对刑事政策的调整实现了国家刑事法律制度整体的协调，为构建社会主义和谐社会做出了杰出的贡献。刑事司法政策，反映了国家在各个不同时期对刑事犯罪或者相同时期对不同种类的刑事犯罪所采取的刑事政策，是对国家刑事政策的具体反映。刑事政策相对于司法政策来讲是静态的，是国家所采用的预防、打击、控制犯罪的方针、政策、措施等态度的表现形式；而刑事司法政策相对于刑事政策而言则是司法机关为了达到预防、打击、控制犯罪而在刑事司法的各个阶段根据刑事政策做出选择、判断与适用的动态规则，是比较刑事政策更为具体的考量。刑事司法政策调整更加贴近于对于刑事政策的适用，将抽象、概括的刑事政策具体化了，成为实现刑事政策的具体手段，必须符合并体现刑事政策，是刑事政策的具体体现。

无论从预防犯罪、惩罚犯罪，还是从司法救济的角度，司法机关要在构建和谐社会的进程中发挥重要作用，离不开对刑事司法政策的调整。法律在制定时已经确定了既定的价值目标，随着社会的发展、刑事犯罪态势的变化，既定的价值目标可能会发生一定的改变，而法律所具有的相对稳定性决定了司法机关在执法的过程中不可能通过及时改变法律来实现改变了的价值目标，司法机关只能是通过调整刑事司法政策来适应这一改变，实现或者接近新的目标。刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。[13]构建和谐社会的政策对于刑事司法政策提出了更高的要求，刑事司法不能仅以打击犯罪、预防犯罪、控制犯罪作为不变的刑事司法价值目标，更应当在刑事司法过程中强调和谐社会的构建，将和谐社会的构建融入到刑事司法的过程之中。

二、宽严相济的刑事司法政策的内涵

陈兴良先生认为对于宽严相济刑事政策的确立源于对我国一直以来实行的“惩罚与宽大相结合”以及严打等刑事政策的反思与调整，是以总结以往的经验与教训为基础，在一定程度上向惩办与宽大相结合的刑事政策的回归。[14]我国著名刑法学家高铭暄教授指出：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本政策。这项政策是从无产阶级改造世界、改造人类的使命出发，根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在着不同情况而制定的。它对于争取改造多数、孤立打击少数，分化瓦解敌人，有着重大的作用。[15]尽管高铭暄教授对惩办与宽大相结合的刑事政策内容的阐述，受到了当时流行的政治话语的影响，但其强调对犯罪分了区别对待，既包括惩办的一而，同时又兼顾宽大的一面，从而取得了与犯罪作斗争的积极效果，这完全符合立法精神。因此，宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策的题中之义。[16]严打政策体现的只是惩办与宽大相结合政策中惩办的一面，或称为“重重”的一面,而远非犯罪控制策略的全部内容。对严重犯罪的严惩必须与对轻微犯罪的轻处辩证结合。惟有“轻轻”，方能“重重”，方能真正有效地实现对犯罪的控制。[17]这里的“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。[18]由此可见，“轻轻”是指对轻者更轻，而“重重”是指对重者更重。因此，“轻轻重重”也被称作是两极化的刑事政策。这种“轻轻重重”的刑事政策，首先对轻者与重者加以区分，然后对轻者与重者采取不同的刑事措施，既符合预防犯罪的功利要求，又合乎罪刑相适应的刑法原则。其实，在惩办与宽大相结合政策的原始含义中，并无“轻轻重重”的内容，而是强调轻重的区别对待，即轻者该轻，重者该重。当然，以“轻轻重重”解读惩办与宽大相结合政策的基本精神，不失为一种创新。[19]

事实上，宽严相济的基本精神一直是为我国所倡导的，而如今为了适应构建和谐社会目标的需要，需要对这种精神从更高的层次进行概括与总结，进而有了“宽严相济刑事政策”这一提法，其本质上应当是对于构建和谐社会的体现。但是，作为针对构建社会主义和谐社会而提出的宽严相济刑事政策的含义，却并非仅限于对罪行轻重的区别或者“轻轻重重”的刑罚适用。所谓的宽严相济，首要的意义在于区别对待，而这种区别应当源于犯罪嫌疑人的年龄、性别、受教育程度、家庭状况等个人情况，以及犯罪行为、手段的残忍程度、犯罪情节与社会影响的恶劣程度、对犯罪行为的态度、悔过表现、是否有坦白、自首、立功、累犯等量刑情节的综合考量；而不应仅仅将犯罪的严重程度作为唯一的区别标准。否则将再次导致“轻轻”与“重重”的两极的刑事政策。宽严相济的刑事政策在刑事司法中应当体现在刑事司法过程的每一阶段，而并非只是刑事审判之后的定罪与量刑。宽严相济刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪宽松的一面，渗透了罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。

宽严相济的刑事政策的目的在于预防、控制、惩罚犯罪，那么何为犯罪呢？陈兴良教授曾提出了犯罪的三个概念，即刑法意义上的犯罪概念、程序法意义上的犯罪概念、证据法意义上的犯罪概念。[20]显然，对于犯罪的打击和预防不是单单依靠刑法自身能够解决的，“宽严相济刑事政策不仅是一个刑法问题，而且也是一个刑事诉讼法问题。它涉及整个刑事法，是刑事法治建设的重要指导思想。”[21]因此，对于“宽严相济”应当从实体法、程序法、证据法等多角度加以理解和把握。从实体法角度来说，“宽严相济”中的“宽”、“严”可以用来指代刑事责任和刑罚的轻重；而从程序法和证据法角度而言，“宽”、“严”则可以用来指代程序规则和证据规则的宽松与严格所体现出来的区别对待。[22]（鉴于本文的写作目的，本文将仅从刑事司法的角度进行论述。）作为构建和谐社会刑事政策的宽严相济，在刑事司法的适用与体现上应当具有特定的内涵。这主要有三点：

首先，是“宽”的标准。宽严相济的“宽”源于惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是指“宽松”“宽缓”“宽宥”。刑事司法的“宽”，可以分为两种情形：一是该宽而宽，二是该严而宽。该宽而宽，是符合罪行相适应的原则，合乎罪行法定的原则。对于罪行轻微的犯罪，在法律的应用上应当予以宽松处理，这对于犯罪人的改造与回归、犯罪行为的预防与控制具有重要的作用。至于何谓“该宽”，则应当依据国家法律以及社会容忍度进行综合考虑。该严而宽，是指所犯罪行或者按照刑法的规定，对犯罪嫌疑人应当予以严惩，但是因为犯罪嫌疑人具有坦白、自首、立功等法定或者酌定情节，在法律规定的限度内对其给予一定程度的宽松处理。该严而宽，体现了刑事司法对犯罪嫌疑人的感化。如将恢复性司法的理念引入对“宽”的标准的适用，也有助于恢复受害人因受到犯罪行为侵害而造成的损失，这将对和谐社会的构建发挥积极的作用。在刑法中，“宽”的表现形式是多种多样的，因此，更需要从立法上尽量予以明确，这也是非司法化、非犯罪化、非刑罚化的体现。

然后，是“严”的标准。宽严相济的“严”的确切含义应当是指严密、严肃、严格。刑事司法的“严”也可以分为两种情形：一是该严而严，二是该宽而严。该严而严，是指应当作为犯罪处理的，一定要受到严格、严肃的处理，这也是对刑法罪行法定以及罪行相适应的体现。至于何谓“该严”，主要是根据国家法律来确定，按照法律所明确规定的程序与方式使犯罪行为得到应有的惩罚。该宽而严是指虽然按照法律的规定，该行为虽然已经构成犯罪，但是在依法而严的罚当其罪之基础上，鉴于犯罪嫌疑人存在的种种情节，符合一定的严格或严肃处理的标准，进行严格适用法律而导致可能较一般情况下更为严肃处理的方式。这主要是与犯罪人实施犯罪行为后的主观方面、定罪量刑情节以及社会容忍度有关。这主要体现为犯罪行为的司法化、犯罪化、刑罚化。但这并不是说，不应当进行刑事司法处遇的而进行司法对待，而是对已经作为司法化、犯罪化、刑罚化的犯罪行为，进行更为严格与严肃的处理。另外，所谓“严”，也必然包括司法机关应当严格执法，严格遵守法律规定的含义，从一定程度上来讲，司法机关自身对于法律规定的严守，也正是对犯罪嫌疑人、刑事被告人合法权益保障之“宽”。

最后，作为与“惩办与宽大相结合”的重要区别是宽严相济的“济”，它所体现的“宽”与“严”的关系包括了“结合”，却又不止于此，同时包含了“相辅”、“互补”、“渗透”的含义，是对“宽”与“严”的对立，统一于刑事司法的法律适用之中。也就是说不仅仅是“宽”与“严”的结合，而是两者相辅相成、相互为用、互为表里、对立统一的辩证关系。那么“济”的含义也必然包括了，如何运用“宽”与“严”的标准，也就是应当怎样“相济”。这在刑事司法中主要是刑事司法裁量权的适用问题。刑事司法裁量权的扩大应当源于立法上的规定，但是，鉴于法律稳定性的要求，立法上对于裁量权的扩大难以及时适应和谐社会建设的要求，所以，应当首先在刑事司法领域以符合法律规定的形式在法律规定的限度内，适当扩大刑事司法裁量权。在刑事司法程序中贯彻宽严相济的刑事政策就是要适当扩大司法机关的裁量权、明确宽严适用标准。也只有如此，才能行之有效地将宽严相济的刑事司法政策体现到和谐社会的构建之中。

刑罚轻缓是刑罚谦抑的题中之义。一般认为，非犯罪化与非刑罚化是实现刑罚谦抑的两个基本途径。[23]就立法上的非犯罪化而言，由于我国刑法中的犯罪化程度不足，不存在过度犯罪化的问题，因此不应提倡非犯罪化。从近年来刑事立法发展来看，均是以增补新罪为内容的。但就司法上的非犯罪化而言，确有提倡的必要，[24]对于那些虽然符合刑法规定，但情节轻微、没有严重社会危害性，或者虽有一定社会危害性但是情节显著轻微，情有可原，尚在社会容忍度限度内的行为，能不做犯罪处理的就不应作为犯罪处理。在侦查阶段，能作为治安处罚的就不必要追究刑事责任；在起诉阶段能不起诉的就不起诉；在审判阶段能不定罪的就不定罪；在判决阶段能定轻罪的就不定重罪。但是，司法上的非犯罪化不应当片面过分提倡，它应与相应的犯罪化同时并行，对于一些刑法上已经作了规定可罚可不罚的行为，虽然情节轻微，但是社会影响极其恶劣，或者虽然情节显著轻微缺具备严重的社会危害性，那么也应当按照相应规定严肃处理。这样才是维持法律尊严与构建和谐社会之必然体现。至于非刑罚化，德国学者耶赛克认为，非刑罚化是采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法。[25]由此可见，非刑罚化的本质是非监禁化，即对于己经构成犯罪的人，尽量地采用非监禁刑或者适用缓刑。[26]我国目前对较多罪行较轻的犯罪人适用短期自由刑，短期自由刑的适用不仅不利于对犯罪人的改造，反而在一定程度上造成交叉感染，并且不利于因轻微罪行而适用短期自由刑后的犯罪人回归社会，也为较多的有过被判处短期自由刑的犯罪人再次实施犯罪行为埋下了潜在的可能。因此，针对目前我国短期自由刑适用较多的现状，建议增加缓刑与非监禁刑的适用，积极开展社区矫正的探索与尝试，加大目前我国刑法中已有规定但名存实亡的管制刑的适用。非监禁刑的对象，主要是针对犯罪行为较轻，或者虽然已经构成犯罪但具有法定或者酌定量刑情节，认为可以从轻处理的情形。非监禁刑不等于放任不管，而是采取非监禁的方式对犯罪人进行矫正、改造。非监禁刑的适用不仅可以节约改造罪犯的成本，也有利于犯罪人回归社会。但是非刑罚化不应当片面提倡，它应与刑罚化并列，按照特定标准纳入行使刑事司法裁量权的范围。

犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化，这两对四个概念也是实现宽严相济刑事司法政策的重要途径与趋势，我们应当明确，所谓“宽”、“严”应当相“济”为用，不应有所偏颇，二者并用方能有力地贯彻并收到预期的效果。任何所谓的对于“宽”或者“严”的侧重、片面的理解与适用，都可能会构成对于和谐社会的严峻挑战与考验。广泛而片面的“宽”的适用，可能导致社会容忍度对于法律信仰程度的降低，可能会导致社会道德底线的崩溃，可能导致犯罪或者刑罚“量”上的减少，而社会治安环境的急剧恶化。大量而片面的“严”的运用，所造成的短期的、表面的社会治安的安宁，却可能是以牺牲人权与国际声望作为代价，这些我们已经从三次严打的结果与后期的影响中有所见闻。因此，所谓的宽严相济的刑事司法政策的本质，在于对刑事司法裁量权的调整，一定范围的扩大，一定标准的明确，一定规则的确立。如果能够将刑事司法裁量权的行使，扩大并限制在合理的范围之内，不仅刑事犯罪率会有效降低，社会安全感也会同时提高。伴随司法观念的更新，使得刑事司法在宽严相济的政策下为构建和谐社会做出重要贡献。

三、宽严相济刑事司法政策的适用

宽严相济刑事司法政策在刑事司法程序中的适用，体现为在案件侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审判阶段的裁量过程中，应当有针对性、个别化地适用刑事法律，贯彻个别化原则，充分保障犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，综合分析、考虑案情，充分了解被害人、犯罪嫌疑人的要求，努力从有利于弥补被害人的损失、有利于改造犯罪人、有利于建设和谐社会的角度出发，适用各种量刑情节，有依据、灵活地运用裁量权作出决定、裁定、判决，做到宽严相济。采取宽严相济刑事司法政策，贯彻宽严相济刑事政策，应当避免产生三种倾向：即，当宽反严、当严反宽、宽严失衡。此处所讲的“当宽”、“当严”是指在贯彻宽严相济刑事政策的前提下，按照修正的刑事犯罪司法标准所作出的判断，如果说当严则严、当宽则宽所体现的是宽严相济的刑事政策，是建设和谐社会的体现，那么当宽反严与当严反宽则损害了刑事司法标准的确定性，背离了构建和谐社会的初衷，前者使人联想到以运动为表现形式的“严打”，后者则使人联想到刑事司法的腐败。而宽严失衡，则表现为宽严相济中的不和谐音符，使人对刑事司法裁量权失去信任。这些倾向都是在贯彻宽严相济的刑事司法政策中所应当尽量避免的。

（一）宽严相济的刑事强制措施

贯彻宽严相济的刑事司法原则，要求司法机关严格按照法律规定选择适用强制措施，以体现刑事司法之“严”；以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利体现刑事司法之“宽”。在司法实务中，对于逮捕的适用远远大于取保候审与监视居住。为了防止权力滥用、保障人权，我国法律对于逮捕的适用规定了严格的条件，但是从审查逮捕工作的实际情况来看，逮捕的后两个条件，即刑度要件和必要性要件被淡化，甚至是虚化，逮捕的法定条件在实践中演变为“构罪即捕”，在犯罪构成要件齐备，能够作出有罪判决的情况下，检察机关一般都批准逮捕，出现了逮捕适用的普遍化和工具化的非常态现象。[27]刑事强制措施的适用应始终强调其必要性、谦抑性，充分贯彻宽严相济的刑事司法政策，保障犯罪嫌疑人的合法权利，严格按照法律规定适用强制措施。只有在有确凿的证据证明犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，依法可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等不足以防止社会危险性的发生时，才能适用逮捕的强制措施。对于符合取保候审的犯罪嫌疑人、被告应尽量适用取保候审，比如对未成年犯、初犯、偶犯、过失犯、具有从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人、被告人从轻处理，具体在侦查起诉阶段，能取保候审的就取保候审。在选择采取强制措施时必须严格按照法律的规定执行，也只有这样的“严”，方能保障犯罪嫌疑人、被告的合法权益，也才能够充分体现刑事司法政策之“宽”。

（二）宽严相济的刑事侦查程序

宽严相济刑事司法政策在侦查程序中的适用，主要表现为侦查机关对犯罪嫌疑人权利的保障与侦查机关对于程序法规的遵守。程序法规对于侦查机关侦查行为的规制，是有效保障犯罪嫌疑人合法权益的根本，必须得到严格的贯彻与执行，程序的正当化体现了侦查程序之“宽”；而侦查程序、方法、技术设备的科学化，则是确保侦查活动有效性的根本，必须不断得到提高，也只有这样方能保证侦查活动的有效性，充分发挥侦查活动的作用，程序、方法、技术设备的科学化体现了侦查程序之“严”。

针对我国现行侦查活动中犯罪嫌疑人、被告人合法权益屡遭侵犯的实际情况，建议严格执行律师介入侦查阶段的规定，保障犯罪嫌疑人为自己辩护、辩护人为其辩护的权利。这就要求，一方面明确赋予律师在侦查阶段作为辩护人的地位；另一方面，保障律师的会见权、警察询问时的到场权、调查取证权、以及对违反程序的侦查行为的投诉、举报权。鉴于目前刑事侦查中存在的最大问题就是超期羁押与刑讯逼供，因此，应当严格执行《刑事诉讼法》第65条的规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。而取保候审或者监视居住应当严格按照法律规定执行，不应成为变相羁押的手段。对于刑讯逼供，应当尝试对讯问过程全程录音录像的方法，一方面可以防止犯罪嫌疑人以后翻供；另一方面也可有效防止刑讯逼供。为了防止“刑讯时不录像，录像时不刑讯”，应当将犯罪嫌疑人羁押的场所与侦查机关分离开来，确保对犯罪嫌疑人的讯问是在有第三方监视并录像的场合下进行的。“总之，实行侦查机关讯问犯罪嫌疑人全过程录音录像，可以提高侦查程序的透明度，使之置于可观察到的空间，以确保侦查人员依法获取言词证据，其对于侦查权之控制意义是明显可见的。”[28]

（三）宽严相济的刑事检察程序

首先，应扩大检察机关起诉裁量权的适用。关于起诉，存在起诉法定主义与起诉便宜主义之分。起诉法定主义强调的是有罪必诉，因而与有罪必罚的报应主义观念具有密切联系。而起诉便宜主义则授予检察官一定的起诉裁量权。在检察官认为虽然存在犯罪事实、具备起诉条件，但斟酌各种情形认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。[29]根据我国《刑事诉讼法》规定，检察机关在行使起诉权的同时，也享有不起诉权，体现了起诉便宜主义精神。在宽严相济刑事政策下，裁量不起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径，应当实行“可诉可不诉的，不诉”的原则。实现宽严相济的起诉裁量，同样不能够将罪行轻重作为唯一标准，应当综合考量各方面情节，对未成年人犯罪、初犯、偶犯或者有自首、坦白、立功等情节，以及犯罪后认罪态度诚恳、主动对被告作出补偿、被告同意不再追究的刑事案件可以扩大酌定不起诉的适用。虽然我国现行立法规定了法定起诉与起诉裁量相结合的原则，检察机关拥有一定的自由裁量权，但是“相对不起诉在我国司法实践中处于运行不畅、功能萎缩的状态，其应有的价值仅在极小范围内得以体现”，[30]起诉的方式和裁量的幅度都有很大的局限性。适当扩大酌定不起诉的范围，是符合刑法适用规律的，也能够体现“宽其所宽”，有助于更好地预防犯罪。

其次，应当完善对不起诉决定的监督，这样可以有效预防及纠正不起诉裁量权的滥用，体现宽中有严，严中有宽。对于不起诉裁量权的监督，主要是允许被害人通过直接向法院提起诉讼。法院对于被害人因不服检察机关的不起诉决定而直接提出的诉讼，应当先依法受理，通过进行形式审查后，分别作出不同处理。法院受理后，应当要求检察院对该案件进行全宗移送，经形式审查后，如果认为确属不应受理的范围，则应当依法裁定驳回；如果是应当受理而未受理，属检察院裁量不当，则应当通知检察院派员出庭支持公诉，按公诉案件进行审理；如果检察院作出的不予起诉决定，是以被害人提出的调解方案，同意犯罪嫌疑人作出补偿而不予以追究为基础，被害人之后反悔的，如果犯罪行为未损害国家及社会公共利益，则可以作出驳回起诉的裁定。另外，也可考虑推行对未成年人实行附条件或附期限不予起诉的制度，如果未成年犯罪人满足了该条件或者在一定期限内未出现特定情况，可以做出不予起诉的决定。对于起诉制度的严格遵守与对于特定犯罪嫌疑人的不予起诉裁量的结合，在一定程度上体现了宽严相济的刑事司法政策，对于预防犯罪也将产生一定影响。

（四）宽严相济的刑事审判程序

1．贯彻直接言词原则。1996年《刑事诉讼法》第47条中明确规定证人必须出庭作证，法官必须直接调查取证。但是同法第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”即允许证人可以不出庭作证。并且，立法对于证人、鉴定人、被害人在何种情况下应当出庭作证、何种情况下可以以书面材料代替出庭作证、以及无正当理由拒不出庭作证时应承担的何种后果等问题均未作出明确的规定。所以，立法上虽然肯定了直接言词原则，但尚没有真正确立直接言词规则。

目前，我国在实践中的贯彻直接言词原则主要存在着以下几个方面的问题：根据相关司法解释，对于适用简易程序审理的公诉案件，公诉机关可以不派员出庭。控诉方不出席法庭审理，有悖于直接言词规则对“在场”的要求，法官既行使审判权力又兼任检察官的控诉职能，造成“控审不分”，这不利于被告人程序权利的保障及辩护权利的充分行使。配套机制的缺失难于保障证人出庭作证的实现。证人出庭作证是法定义务，但是，对于配套机制，如证人保障制度、免证权制度及拒证责任等的明确规定，则可免去证人出庭作证的“后顾之忧”、成为证人出庭作证的有力保障。鉴定人的鉴定结论及侦查人员的勘验笔录在实践中具有既定效力，鉴定人、警察不出庭接受质证，被告方的辩护权得不到充分行使，也不利于法官查明案件真实情况。控辩地位的不平等，加之证人不出庭接受质证被告方的合法权益难于得到有效的维护，更无异于剥夺了被告方的辩护权。“只有在诉讼地位和程序的处理上实现了真正的对等关系，才有利于法院收到‘兼听则明’、公正裁判的效益。” [31]鉴于以上我国在立法与司法两方面的实际情况，并为了改变这种状态，我国有必要在刑事立法上确立直接言词的规则，司法中贯彻直接言词原则，确立证人如无精神与身体健康上的特殊例外情况，则必须出庭作证的制度。这样一方面体现了刑事审判制度之严，也体现了对于犯罪嫌疑人、受害人合法权益保障之宽。

2．疑罪从无原则的落实。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，第162条规定：人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结时对“证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。疑罪从无，从本质上反映了现代社会在面对秩序价值和公民基本人权冲突时的价值取向：尊重人权不以牺牲公民的权利为代价来获取虚无的秩序稳定与繁荣。任何一个公民都不能在没有充分证据的情况下被认定为有罪，被剥夺人身自由乃至生命。疑罪从无原则的确立，是我国刑事司法文明的一个突破疑罪从无，要求法院在审理过程中尽量将事实真相审理清楚，有罪定罪、无罪放人，而不得疑罪从有、从轻、从挂，只有这样构建和谐社会才有可能。构建社会主义和谐社会不但需要完善的法律，而且法律的制定必须遵循客观规律、符合理性精神。理性是和谐社会的精神支柱，而法律应当成为理性的最权威的载体。疑罪从无是对缺乏证据的疑难案件在难以认定的情况下的理性选择，是对社会主义法制的完善和发展建设的必然需要。司法公正要求司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，做到严肃执法，秉公办案，实现法律所追求的社会正义。执法不严，司法不公，严重损害了社会的公平和正义。聂树斌、佘祥林、孙万刚、李久明、杜培武等被错杀、错判，可以说是在“疑罪从有”、“疑罪从轻”等错误的办案指导思想下产生的恶果，这无疑也是司法机关未能严格执行法律的体现。“错判和错放，这两个错当中，只存在错判的问题，不存在错放的问题。为什么呢？因为，根据无罪推定的原则，如果不能证明他有罪，那么就是无罪，而不是不能证明无罪才是无罪。在这种所谓错放的案件中，实际上既不能证明有罪，也不能证明无罪。按照无罪推定的原则，不能证明有罪就是无罪。在这种情况下，放就是正确的，根木就不存在错放的问题。这里所谓的错放实际上是按照后来新发现的证据来说明当时放错了，但是这种错是一种客观上的错，从法律上来说没有错。”[32]所谓宽严相济，自然包含在这一宽一严之间所作的选择，在刑事司法领域认真贯彻宽严相济司法政策的重要要求就是要首先贯彻疑罪从无的刑事司法原则，对于疑罪从无的严格贯彻，保障了犯罪嫌疑人的合法权利，这也正是宽严相济和谐司法应有之义。

3．刑罚种类的司法适用。死刑过重，是指我国在刑法中保留了68个死刑罪名，尤其是大量非暴力犯罪保留了死刑。不仅如此，我国在司法中适用死刑的数量十分惊人，信息并不公开，而且是国家机密。生刑过轻是指，在我国的刑法体系中除死刑立即执行外，其他的刑罚方法过于轻缓，不能达到对于犯罪严厉惩处的需要，其刑罚的威慑力也尚达不到实现预防犯罪目的的需要。虽然，目前在世界范围内废除死刑是一种趋势，但考虑到我国的实际情况，我国尚不具备废除死刑所需要的实质性条件，所以，目前我国不宜过多地考虑废除死刑的问题。但是可以通过立法减少对于适用死刑的罪名的规定，减少死刑的适用；也可以在立法上延长无期徒刑、死刑缓期执行等生刑的年限的前提下，在刑事司法中尽量减少死刑的适用。这样，便可以通过加大生刑的处罚力度转移刑罚对于死刑威慑力的需要，进而逐步减少死刑在刑事司法中的适用。但是，对于严重的暴力犯罪、严重危害国家以及公共安全的犯罪，应当长久地继续保留死刑的适用与威慑。

我国刑法中所存在的短期自由刑主要是拘役，刑期为1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年。近年来，我国不少学者主张废除拘役这一刑种，认为从预防犯罪来说，拘役刑期太短，对犯罪的威慑力不大，对于犯罪人来讲，他们罪行较轻，虽然刑期短，但毕竟是剥夺了人身自由，刑满释放后往往不能恢复过去的工作，重返社会；我国法律规定拘役由公安机关就近执行，但是因为大多数的县、市都没有设拘役所，拘役只好在看守所或者附近的监狱执行，往往造成罪犯之间的交叉感染，增加了再犯的可能。这些都不利于对罪犯的改造以及对犯罪的预防，而且拘役刑期短，扣除先行羁押的期限，往往判决后就要放人，无法进行深入细致地改造工作；从经济上看，与管制、罚金等非监禁刑相比，拘役需要更为高昂的社会代价。而作为非监禁刑的管制刑刑期为3个月以上2年以下，数罪并罚不超过3年，是我国刑法中唯一的限制自由刑。但在1997年《刑法》修订中对于管制刑却出现了存废之争，主废的理由是管制刑难以执行。因为管制的执行离不开广大群众的支持、配合。在改革开放的新形势下，公民的生产、生活和人员流动等都发生了很大的变化。特别是在范围广大的农村地区，基层组织在群众生产、生活中所起的作用，与过去相比较，被极大地削弱了。在这种情况下，如果不谋求管制行刑方式的变革，最终不可避免地会导致“不管不制”的现象。[33]为此，我国从2003年开始针对非监禁刑进行社区矫正的试点工作就是解决管制问题的有益探索。笔者同意上述废除拘役刑的观点，但是同时应当扩大对于有期徒刑缓刑及管制刑的适用。原来法律中规定适用拘役刑的，可以升格为有期徒刑缓期执行，纳入到社区矫正的范围，如果犯罪人在缓刑或者社区矫正期间，违反规定，则可以作为有期徒刑进行执行，如果有其他犯罪行为，可撤销缓刑与新罪并科。这样一方面可以加大刑罚的威慑力度，另一方面也减少了短期自由刑可能带来的负面影响。在目前的司法实践中，可以通过少判处拘役，多适用有期徒刑缓刑和管制，以社区矫正贯彻宽严相济的刑事司法政策。

四、结语

对于宽严相济的的刑事司法政策，或者说宽严相济刑事政策的司法化，是以构建社会主义和谐社会为基础的，因此，离不开对于“和谐社会”的理解。“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人民平等友爱、融洽相处；充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；人与自然和谐相处，就是生产发展，生活富裕，生态良好。这些基本特征是相互联系、相互作用的，需要在全面建设小康社会的进程中全面把握和体现。”[34]基于此，宽严相济的刑事司法政策在构建社会主义和谐社会过程中的体现，终归于“民主法治、公平正义”，但又需践行“诚信友爱、充满活力、安定有序”，以达致“人与自然的和谐相处”。所以，笔者认为，宽严相济的刑事司法政策所追求的“和谐”应当存在于侦查机关与检察机关之间、检察机关与审判机关之间；法官与检察官之间、法官与律师之间、检察官与律师之间、被害人与被告之间。它所需要平衡的利益是多方面多角度的，片面的和谐不是真正的和谐、形式的和谐不是本质的和谐。因此，要通过宽严相济的刑事司法贯彻和谐社会的精神，应当是动态的不间断的过程，我们需要调整刑事司法来适应和谐社会的建设，在刑事司法的全部过程中全面地予以把握和体现。