作者：童彬超

导 语：

写下这个标题的时候，其实我并非完全为了俏皮，而是执业过程中真真切切的感受。很多当事人、当事人家属，甚至律师朋友，对取保候审都缺乏全面而正确的了解。其实，律师口头说的“取保候审”包含两种不同的含义：第一种含义是指取保候审的强制措施，是一种刑法上的强制状态；第二种含义则侧重过程，是指将犯罪嫌疑人从拘留或逮捕的羁押状态，变更为恢复人身自由的取保候审状态，我们通常称其为“申请取保候审”。但如果只知道在被羁押后向办案机关提交“取保候审申请书”，那么你真的OUT了，如何以正确的姿势打开取保候审，且看下文分解。

通向取保候审的三种途径

在当前的刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人、被告人一方，可以通过三种途径实现取保候审，分别是：申请变更强制措施，审查批捕发表不逮捕的律师意见，以及申请羁押必要性审查。三种途径虽然申请的事项不同，但是一旦成功，最终的结果都能够实现变更强制措施为取保候审。

读《庄子·养生主》，庖丁解牛的故事告诉我们，无论做任何事，想要达到游刃有余的境界，除了需要深厚的功力外，还需要有“切中肯綮”的判断能力。办理刑事案件，如何选择正确的取保方式也是对律师专业能力的考验，三种方式的选择，并非和具体的诉讼阶段一一对应，需要根据案件进展的阶段，取保条件是否具备等情况来确定。

第一个机会：申请变更强制措施

通过向办案机关提交取保候审申请书，来申请变更强制措施的方式，是最为公众熟知的一种方式，也是律师办案中采用最多，取保成功率最高的方式，同时，在时间顺序上它也是三种途径中的第一道大门，可以说是第一个，也是最佳的机会。

虽然法律规定在刑事诉讼的侦查、审查起诉、审判三个阶段中，犯罪嫌疑人、被告人都可以向办案机关申请变更强制措施，但实践中，在侦查阶段申请变更强制措施占据绝对多数的比例，而且在侦查阶段中，也并非随时可以申请变更强制措施。根据刑事诉讼的程序以及司法实践中形成的惯例，该阶段申请变更强制措施的最佳时机在于拘留后，移送审查批捕前；如果要进一步确定更具体的时间点，则是被拘留的犯罪嫌疑人形成了稳定的供述之后。如果案件已经推进到批准逮捕之后了，那么最佳的取保时机已失，并且短期内侦查机关不会考虑取保。

为何一个专业的、靠谱的律师会建议委托人尽早委托让律师介入刑事案件，原因就在于此！对于情节较轻的，具备取保候审、缓刑可能性的刑事案件而言，这个机会尤其珍贵。

第二个机会：审查批捕时发表不逮捕的律师意见

什么，竟然错失了第一个最好的机会？不要紧，善良正直的检察官还会为你提供第二个机会。甚至在某些个案中，这个机会还能改变当事人的命运。

根据《刑事诉讼法》第86条第2款的规定，“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”就我个人办理刑事案件的经验而言，这个条文简直是律师的福利，如果你也在办案机关面前碰过壁就会深有感触，检察机关的承办人耐心接见并听取律师的意见，甚至主动询问律师的意见，是一件多么幸福的事情！而更重要的是，当前检察机关对于不批准逮捕的尺度有所放松，对于符合取保候审条件，社会危害性不大，人身危险性较小，诉讼可控性强的犯罪嫌疑人，往往能够做出不批准逮捕的决定，从而迫使侦查机关变更强制措施，对犯罪嫌疑人取保候审。

对于当事人而言，侦查阶段聘请律师的第二个必要性就在于此：只有律师才有权向检察机关发表意见！（请注意以上法条中的“应当”）而一个合格的刑辩律师，必须对诉讼程序的进展和时间进度了然于胸，如果经过专业的判断可以取保而侦查机关未予取保的，就应当提前准备审查批捕阶段的材料，制作一份条理清晰，理由充分，证据确实的“不予逮捕的律师意见书”，在会见检察机关承办人，当面进行陈述的同时，递交书面意见。

第三个机会：申请羁押必要性审查

关于羁押必要性审查，我在前一篇文章中已经就相关的法条以及操作方式进行了梳理，套用司法解释的定义，羁押必要性审查是指对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。和申请取保候审不同的是，羁押必要性审查只有在逮捕之后才能启动，并且也不像取保候审那样应向对应诉讼阶段的办案机关申请，羁押必要性审查的主体是专门的机关，即办案机关同级人民检察院的刑事执行检察部门。

该程序是2012年新修订的刑诉法中增加的内容，通过扩大检察机关对案件羁押状态的监督、控制的权利，来达到保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的。而羁押必要性审查程序的设置，可以保证申请人的申请落实到具体的程序中，而非取保候审那样完全取决于办案机关、承办人的意志。

最后，法律虽然规定了取保候审的条件，但是一方面该规定陷于原则性的条框，没有细致的评判标准，实践操作中往往会产生信息不对称的尴尬境地，对于不同个案、不同地域都存在不同的评判标准，律师无法准确掌握办案机关的意图。而羁押必要性审查具备细致的准许或不准许的条款，具有较强的量化操作可行性，这也意味着对于律师而言，能够较为准确地判断申请的成功率。

结 语

作为一名刑辩律师，我认为刑事辩护工作专业化是一种越来越强大的趋势，细化到一个诉讼程序，就有如此之多的标准和进程，就如《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》及其指导意见的出台，以及其他大大小小各类司法解释，对办案机关提出了更高要求的同时，也是对律师专业化的考验。作为对抗性最强的诉讼业务，辩护律师的工作态度关乎当事人的自由、财产乃至生命，不专业，如何取信于人，如何自立于法律界。

以上不成熟的感悟和见解，请诸位看官多多包涵！