摘要：最高人民法院司法解释所确立的举证时限制度，是对我国民事诉讼法的重大发展。但此司法解释关于举证期间的规定存在期间不确定性、确定主体单一性、相关制度的矛盾性等问题。笔者对此进行分析，认为举证期间应当由当事人根据案件的实际情况和法律的规定来确定，"举证期间"与"证据交换期间"内涵不完全相同。

关键词：举证期间 举证时限 证据交换

一、关于举证期间的确定问题

《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定："人民法院应当在送达受理案件通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。""举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。""由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人受到案件通知书或应诉通知书的次日起计算。"

该条明确规定了我国民事诉讼中举证期间的确定主体、确定根据和期限长短等举证期间的基本内容。

1、 举证期间的确定主体

根据该条的规定，举证期间的确定主体有两个：人民法院和双方当事人。人民法院依职权指定，并在人民法院向原告、被告送达受理案件通知书和应诉通知书的同时，向原告、被告送达举证通知书；由双方当事人协商确定，并经人民法院认可。理论上，当事人不可能真正与法院共享确定举证期间的权力。即使当事人通过协商最终确定一个具体的举期间，但法院仍然掌握着最终决定权。司法实践中，恐怕也很少有可能由当事人协商来确定举证期间，可操作性极差，只能起宣示作用。因此，笔者认为，当事人作为举证期间的确定主体之一，应当从制度上保障当事人这一权利的实施。

2、确定举证期间的依据

法院根据"案件情况"指定举证期间，事实上本司法解释赋予了法官很大的自由裁量权。法官无限制的裁量权，对案件当事人来说，可能意味着权利的难以实现，也很容易造成法官滥用权力侵害当事人权益，并且在制度上滋生腐败。相比之下，美国的法官是通过召开审前日程会议，在充分听取双方当事人和律师的意见后确定一个合理的举证期间。法国民事诉讼法第764条规定，审前准备法官根据案件的性质、紧急程度和复杂性，随时确定案件勘勤准备所必要的期间。显然，美国的做法比较合理。法院依职权指定举证期间时，如果不考虑案件双方当事人和律师的意见，并在充分协商和讨论的基础上确定，这种法官所依据的"案件情况"做出的"独断"对案件的解决又有何意义和价值呢？因此，笔者建议，法官在指定举证期间之前，征求双方当事人和律师的意见，最后在充分尊重双方意见的基础上确定具体的举证期间。

3、 举证期间的长短

司法解释对举证期间的长短仅作了原则上限制，即不得少于30日，至于具体的举证期间究竟是多少，则完全是法官的裁量。但是，司法解释并没有规定举证期间的上限。而举证期间的上限又并非可有可无，上限可能与审判期限发生冲突。如果法官依职权指定的举证期间的强制性规定相冲突时，如何协调？尤其是，第35条第二款规定的"当事变更诉讼请求时人民法院应当重新指定举证期间"和第36条规定的"再次延长举证期间"，会不会出现这样一种情况，即已过的举证期限与重新指定的期限或与再次延长的举证期限之和大于或者等于审判期限，导致审判迟延。而且重新确定的举证期间与已迅的举证期间之和应当小于审判期限，因为必需为审判留下充分的时间。[1]

4、 举证期限的确定方式

世界各国关于举证期限的规定方式可以分为三类：方式一，立法上直接规定。《德国民事诉讼法》第296条规定，言词辩论终结后不得再提出攻击和防御方法。《日本民事诉讼法》第137条规定，口头辩论准备程序终结前提出证据。方式二，法律赋予法官依职权确定。《法国民事诉讼法》第134、135条规定，法官应当确定将证据通知对方当事人的期限，如有必要，同时规定通知的方式。方式三：法官与律师或当事人共同协商。美国联邦民事诉讼规则规定，法官可以在审前会议的事项中与律师或当事人协商确定提出证据的合理期限。[2]

笔者赞成美国式的举证期限确定方式。一方面，美国采当事人主义诉讼模式，当事人的取证能力和律师水平远在我国之上，尽管如此，美国在举证期限的确定方面仍然给予了当事人充分的参与程序的权利，并通过可操作性的审前会议的方式加以落实，以保障当事人的诉讼权利和实体权利。相反，中国当事人取证能力和律师水平与美国相差很远，但立法者却不顾及实际情况，片面强调法院的职权，指定举证期间，当事人很难在此期限内完成举证任务。另一方面，《证据规定》又规定，逾期举证的法律后果仅有失权一种类型，灵活性较差，容易侵害当事人的实体权利，从而有损法律的实体正义。

二、关于举证期间的延长问题

《关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定：当事人在举证期间内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请。是否准许由人民法院决定。

我国学者在论述举证期间时，往往是从举证责任的角度来认识，即认为当事人不仅要承担举证责任，而且还得在法定或指定期间内举证。但是，与我国的做法不同，很多国家是在立法上把举证期间与审前准备程序紧密地联系在一起，举证期间是审前准备程序的内容之一。因此，举证期间不存在"延长"问题。[3]

美国的证据开示程序包含两个内涵：（1）自由开示，即将自己掌握的证据向对方展示，或提供证据的基本信息或来源；（2）调查证据，即一方当事人通过法定的质询书录取证言，要求提供文件、物品勘验等方法调查他所需要的证据。然后，在最后一次审前会议上以裁定的方式把双方主张的事实和证据固定下来，不允许当事人提出裁定之外的事实，所以最后审前裁定是审前程序结束的标志，而不是当事人举证的结束。当事人举证活动还没有开始，当事人只有在法庭上才开始真正地举证。法国的审前准备法官的主要任务是依据《法国刑事诉讼法》第764条"确定案件审前准备所必要的期间"，也只是确定当事人之间交换证据的期限，并非当事人向法院举证的期限。德国和日本也往往只是明确证据应当在法庭审理的适当时期提出，即所谓的"适时提出主义"，而不是当事人在开庭前被要求完成举证。《德国民事诉讼法》第282条规定：当事人都应当在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在诉讼进行所必要和适当的时候，提出他的攻击与防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。《日本民事诉讼法》第156条规定：攻击和防御方法应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。虽然德国民事诉讼法也有指定期间的规定，但仍然是庭审准备性质，而不是真正的举证活动。

因此，"举证"活动是指当事人向法院提出证据以证明其主张的事实成立诉讼法行为。当事人是行为人，法院是行为指向的对象。在多数国家的审前准备活动中，重在强调当事人之间相互交换证据，虽然法官有时也积极参与，但法官参与甚至指定一个期间，其目的还是为了当事人之间更好地相互交换证据，以为法庭审理做好准备。

[1]叶自强《民事证据研究》（第二版）法律出版社2002年9月第155页；

[2]张永泉《民事证据可采信制度确定》中国人民大学出版社2003年10月第43页；

[3]肖建华《民事证据法理念与实践》法律出版社2005年12月第203页；