最近身边的朋友圈被一则消息打破了宁静，就是有关《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》引起的。根据该意见稿，红花湖将禁止游泳，这个对许多人可能没啥影响，他们也不会过去游泳，甚至还会得到支持，毕竟每年红花湖都会发生几起溺亡的事故，大多是临时起意游泳和意外落水大致的。

禁止游泳对游泳爱好者可就是个大问题了，本人很少在红花湖游泳，但身边许多朋友喜欢游泳。而且这个意见稿属于典型的地方立法，自从新的《立法法》修改后，地级市也有了一定的立法权限。针对最具争议的

第十七条【风景名胜区内涉水行为的禁止性规定】禁止在惠州西湖风景名胜区进行下列破坏水资源和水生态资源的行为：（三）游泳、洗澡、便溺；

本人从法律的角度和大家进行一下交流：

一、法理依据

首先，惠州市有没有权限制定该条例？

既然名称为条例，应该是市级法规，特别查了一下，确实是惠州市人大常委会的立法，园林局只是起草机关，最终可能会由惠州市政府提交惠州市人大审议。根据《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款的规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。的相关规定，设区的市可以针对城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项制定地方性法规。

所以，根据《立法法》的规定，惠州市人大常委会有权制定该条例。

其次，制定该条例的依据是什么？

尽管《立法法》并没有对设区市的地方法规的制定需要依据法律法规等上位法，但是由于地方立法的技术不成熟和地方立法的天生冲动，《立法法》对设区市的立法还是有了许多的限制，首先就是只能就特定范围立法，城市建设、市容卫生、环境保护三个方面。其次就是要求经过上级常委会的批准。除了不得与上位法抵触之外，一般还得需要有一定的依据。

《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》第一条【立法目的和依据】 为了加强惠州西湖风景名胜区的保护和管理，科学合理利用风景名胜资源，根据有关法律法规，结合惠州西湖风景名胜区实际，制定本条例。

也明确了其有一定的立法依据。那么这个依据是什么呢？草案草拟机关并没有说清楚具体是依据那个法律法规制定本条例的，但是笔者查了一下，针对风景名胜区的保护国务院2006年颁布了《风景名胜区条例》，现行有效。但是在立法的过程中肯定还会参照一些其它法律，这个肯定也有的，比如我们上面说到的《立法法》。

如果是依据《风景名胜区条例》制定该条例，那么，这里就有几个问题了。

一是如果《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》是根据《风景名胜区条例》制定的，那么在《风景名胜区条例》里并没有找到有关禁止游泳的规定，根据《风景名胜区条例》第二十六条的规定，在风景名胜区内禁止进行下列活动：（一）开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动；（二）修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施；（三）在景物或者设施上刻划、涂污；（四）乱扔垃圾。并没有禁止游泳的规定。也就是说禁止游泳的规定不是依据《风景名胜区条例》制定的。

那么，有哪些法律规定了禁止游泳呢？经过一番查找，《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第二款禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。第八十一条“个人在饮用水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，可以处五百元以下的罚款”。里有关于禁止游泳的规定。

这个和《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》里有关禁止游泳的规定如出一撤，包括后面的罚则。但是按照该条款的规定，需要受保护的地方为一级饮用水水源保护区内才被适用，那么红花湖是否属于一级饮用水水资源保护区呢？我在网上找到了一份惠州市环境保护局2014年11月4日发出的惠州市环境保护局关于发布《惠州市饮用水源保护区划调整方案》的公告，查了其附件1《惠州市饮用水源保护区划调整方案》，里面并没有确认红花湖为饮用水保护区的信息。（大家可以在网上查下具体信息）

既然红花湖不属于一级饮用水水源保护地，那么《中华人民共和国水污染防治法》就不适用于红花湖区域，不适用于红花湖区域，不适用于红花湖区域。（重要的事情说三遍）

后面我又查了下诸如《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水法》等，均未找到有关禁止游泳的规定。

综上，从立法依据上来看，尽管惠州市人大有权就西湖风景区的管理制定相关的地方性法规，但是在缺乏上位法的支持下，贸然禁止市民游泳，引起如此大的反响，应该要引起相关部门的重视，应该广泛的听取广大市民的意见，制定合法也更合理的法律规定。针对市民的意见，有关部门应当就制定该法规的目的和依据进行详细说明。

二、执行问题

法立而不执行，不仅没起到效果，反而影响法的威严。

《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》第二十九条第三款：违反本条例第十七条第三项规定，在惠州西湖风景名胜区水域游泳、洗澡、便溺的，由城市管理主管部门责令停止违法行为，视情节轻重处五十元以上五百元以下罚款。

根据该规定，以后去红花湖游泳是违法行为，相关部门是可以对违法行为进行处罚的。那么假如该法规最终获得通过，那么这个执行问题又会怎么样呢？

首先，执行依据问题。该罚则的依据是前面的禁止性规定制定，如果前面的规定缺乏相关依据，后面的罚则也当然没有依据。另外根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条明确规定：“个人在饮用水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体活动的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，可以处五百元以下的罚款”。该处罚应当由环保部门来执行，按照《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》的规定将由城市管理部门来执行，但是城市管理部门的执行依据大多是《城市道路管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等城市管理方面的法律法规。《惠州西湖风景名胜区保护条例（草案）》通过后，倒是可能会成为依据，但是让城管大哥去红花湖、去水上执法，难度也不小。

其次，具体执行的问题。行政处罚具体执行起来及其困难。一来红花湖范围广，各处都可以下水，难以执行。二来，执行的危险性也很大，泳者在水上游泳，如果遭遇执法易发生危险，执行机关和人员可能承担相关责任。最后，执行的效果也不一定好，游泳的人都光溜溜的，开的罚单都不知道开给谁。至于强制措施，那个就更麻烦了。

三、堵不如疏，有关红花湖游泳的一些建议

加强管理。本着为市民安全着想，可以发挥民间组织的力量，加强对游泳者资格的审核和管理，红花湖属于深水区，建议游泳者除了配备相关的安全装备之外，还需有具有深水游泳的资格。同时也可以设定一块专门游泳的区域，规定开放的时间，再安排部分工作人员进行管理，一来可以保证安全，二来对于不按规定在其它区域游泳的人也可以处罚。如此既合法，又合理。

积极引导，共建5A景区。5A景区根本上来说应当要让市民在5A景区里得到实惠，而不是限制市民的权利。可以规范游泳者的行为，比如不得在景区裸露身体，不得乱扔垃圾，不得抽烟等行为。对于景区的保护也是我们每个人的职责。

后续，如果红花湖景区的环保压力增大，可以再适当出台相关法规，最少现阶段一下子全面禁止游泳，缺乏缓冲和过度时间，让部分游泳爱好者难以接受，对抗情绪会较大，相关部门的执行难度会很大。

另外，游泳行为是否对景区的水资源和景区的环境有所破坏也缺乏充分的证据证实。

当然，上面所说的观点只是本人从自己的角度出发提出的一些不成熟的意见，仓促行文，难免挂一漏万，有些观点可能还不够成熟，仅供大家共同讨论。目前草案还在征求意见，如果爱惠州，爱红花湖，建议大家通过合法的途径提出自己宝贵的意见。

建设美好惠州，是我们每个人的责任。