近几年来，贩卖氯胺酮等新型毒品作为一种新的犯罪类型，在我国呈蔓延、泛滥的趋势。以氯胺酮为代表的新型毒品的出现不仅危害人民群众的身体健康，而且诱发大量的其他犯罪活动，严重危害社会治安稳定。但由于现有的法律对于氯胺酮等新型毒品的定罪量刑比起传统毒品的定罪量刑在法律上还有不太完备和不太成熟的地方，相对来讲比较笼统，不利于依法准确打击该类型的毒品犯罪。为了依法准确打击毒品犯罪活动，本文以氯胺酮为研究对象,对贩卖氯胺酮量刑适用法律问题进行初步的探讨。

一、氯胺酮的基本概况

氯胺酮（化学名：2-（2-氯苯）2-甲氨基环巳酮，俗称：K粉），属于静脉全麻药，临床上用作手术麻醉剂或麻醉诱导剂，具有一定精神依赖性潜力。滥用70-200毫克便会产生幻觉，一般人只要足量接触一次即可上瘾。K粉外观上是白色结晶性粉末，无臭，易溶于水。2001年5月，国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的通知》将氯胺酮列入二类精神药品管理，2004年被列入第一类精神药品进一步管理。因此，可见贩卖氯胺酮即是贩卖毒品行为。但氯胺酮毕竟不同于海洛因等传统毒品，实践中临床使用较多，毒性较低，使人形成瘾癖程度小，危害性也相对较轻。

二、贩卖氯胺酮适用法律问题

（一）关于贩卖数量的法律适用

虽然我国《刑法》对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等行为作了不同量刑幅度的处罚规定，且在第三百四十七条第一款规定："走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。"刑法第三百四十七条第七款规定："对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。"但在最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》颁布前，只有《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》对贩卖氯胺酮的定罪量刑数量中标准有一个笼统而不明确的规定，即对"贩卖氯胺酮数量较大的行为人"，才能依法追究刑事责任。因此，依据该答复，全国各地根据本地情况对贩卖氯胺酮数量较大的标准制定了不同的规定，导致各地法院对这种新型毒品犯罪案件的量刑并不统一。例如，同样是氯胺酮，在重庆，如果达到500克即可作为"毒品数量大"的情节予以量刑，50克以上不满500克的作为"数量较大"的情节，如果不满50克的，属于其他少量毒品的情节；而在江苏，氯胺酮在2000克以上10000克以下，还仅是"毒品数量较大"的量刑情节；在广东，规定100克以上不满500克的作为"数量较大"的情节，不满100克属于其他少量毒品情形。由此可见，同样数量的毒品氯胺酮犯罪在不同地域，其刑罚差别较大，导致存在同样的数量在江苏省不能定罪，在重庆市就能定罪的现象，这样对打击毒品犯罪造成了司法不一致的现象，有违于罪刑平等原则，也不利于法律的统一实施。《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的颁布统一了部分常见新型毒品案件的量刑标准，其具体的标准如下：(一)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的"其他毒品数量大"：
　　

1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上；
　　

2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；
　　

3.三唑仑、安眠酮50千克以上；
　　

4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上；
　　

5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。
　　

(二)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的"其他毒品数量较大"：
　　

1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)20克以上不满100克的；
　　

2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
　　

3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
　　

4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
　　

5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
　　

(三)走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的"其他少量毒品"：
　　

1.二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)不满20克的；
　　

2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；
　　

3.三唑仑、安眠酮不满10千克的；
　　

4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；
　　

5.上述毒品以外的其他少量毒品的。

《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对氯胺酮等新型毒品的定罪量刑提供一个明确的标准，具有明确的进步意义。不过我们还应当看到，《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》所列的新型毒品种类难以解决新型毒品犯罪种类飞速增加的需要，很多新型毒品并未列入该意见的范围内。为此，该意见所提供的新型毒品的追诉标准尚需进一步完善。

（二）关于向多人贩毒或多次贩毒给他人的法律适用

案情：唐某以其住宅为窝点，在09年8月至10月间，多次贩卖毒品氯胺酮给吸毒人员王某、张某、孙某等人吸食。后公安机关在抓获上述吸毒人员后获取上述信息，在犯罪嫌疑人唐某家中将其抓获，并当场缴获毒品氯胺酮10克。

对于本案中唐某的量刑情节存在两种不同的观点。

第一种观点认为，可以认定唐某的行为已经构成"向多人贩毒或多次贩毒给他人的情形"，应当适用《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）三条之规定，为《刑法》第三百四十七条第四款规定的"情节严重"，对其应处三年以上七年以下有期徒刑的处罚。

第二种观点认为，不能认定唐某的行为为《刑法》第三百四十七条第四款规定"情节严重"的情形。最高人民法院《解释》第三条第（四）项虽然规定"向多人贩毒或者多次贩毒的"，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的"情节严重"，但在该司法解释出台后，针对贩卖氯胺酮的行为最高人民法院研究室颁布了一个答复，应依据该答复认定犯罪嫌疑人唐某的行为不属于情节严重。

笔者同意第二种意见，理由如下：虽然在最高人民法院2000年颁布的《解释》第三条规定了"向多人贩毒或多次贩毒给他人的"为刑法第三百四十七条第四款规定之"情节严重"，但在2002年，最高人民法院颁布的《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》（以下简称《答复》）中明确规定：对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任。该答复依据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条之规定属于司法解释，由于其关于"对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售氯胺酮的才能依法追究刑事责任"的规定与《解释》第三条之规定相冲突，但其颁布的时间在后，在此种情况下属于新的司法解释对旧的司法解释的修改。因此，对犯罪嫌疑人唐某的行为应当适用新解释而不是旧解释，其向多人贩卖氯胺酮或多次向他人贩卖氯胺酮的行为，由于数量尚未达到较大的标准，因此不适用刑法第三百四十七条第四款"情节严重"之规定，只能按三年以下有期徒刑进行处罚。当然，笔者认为，最高人民法院研究室上述答复混淆了毒品犯罪的构成标准和情节标准，与《刑法》第三百四十七条规定相悖，且其关于"贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任"部分规定的内容已因最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的颁布而无效。但是，在没有新的司法解释颁布之前，司法实践中依此认定"向多人贩卖氯胺酮或多次向他人贩卖氯胺酮"不属于刑法三百四十七第四款规定之"情节严重"应该是没有问题的。

（三）关于贩卖数量折算的法律适用

案情：09年2月份，李某为牟取非法利益，从他人处购买80克氯胺酮，在某酒吧一次性全部贩卖给吸毒人员张某；09年3月，犯罪嫌疑人李某再次购买80克氯胺酮，准备再次贩卖给张某时，被公安机关当场抓获并缴获80克氯胺酮。李某两次贩卖氯胺酮共计160克。

对李某贩卖氯胺酮160克是否构成贩卖毒品的"情节严重"存在两种不同意见：

第一种意见认为:贩卖氯胺酮160克不构成贩卖毒品罪的"情节严重"。

李某贩卖氯胺酮160克，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，贩卖氯胺酮不满200克，应为"其他少量毒品"。虽然《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项规定"走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的"为"情节严重"的情形之一，但不能将贩卖氯胺酮160克列入"情节严重"范围，因为该解释颁布时氯胺酮还不是毒品，因此该规定的其他种类毒品并不包含氯胺酮。所以李某贩卖毒品的数量，依据《刑法》第三百四十七条第四款规定，最高刑罚为三年有期徒刑。

第二种意见认为：犯罪嫌疑人李某贩卖氯胺酮160克构成贩卖毒品罪"情节严重"。

李某贩卖毒品的数量属《刑法》第三百四十七条第四款规定的"情节严重"的范围。

笔者同意第二种意见，理由如下：

对于上述《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款属于"情节严重"。该项解释结合《刑法》第三百四十七条第四款之规定，应理解为：贩卖的虽为"少量毒品"但同时构成"情节严重"的，处三年以上七年以下有期徒刑。

以海洛因为例，贩卖的海洛因不满十克，即为"少量毒品"，但如果贩卖海洛因七克以上不满十克的，即符合贩卖毒品罪的"情节严重"，处三年以上七年以下有期徒刑。只有贩卖海洛因的数量不满七克时，才不构成"情节严重"，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

那么，依据《解释 》第三条第（一）项之规定，除了鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺以外的其他毒品应如何处理呢？这就需要根据其他毒品与鸦片或者海洛因、甲基苯丙胺折算后依不同情况处理。仍以海洛因为例，贩卖其他毒品的数量相当于海洛因七克以上不满十克时，应构成贩卖毒品罪的"情节严重"。若是折算以后不满七克的，不构成"情节严重。"《解释 》第三条第（一）项规定的"其他数量相当毒品的"属于兜底条款，虽然在该解释出台时氯胺酮等新型毒品还没有列入毒品范围，但后来出台相关规定将氯胺酮列入毒品的行列，那么该兜底条款就同样应当对氯胺酮等新型毒品适用，只要可以折算成与鸦片、海洛因、甲基苯丙胺数量相当构成情节严重即可。在这里就涉及到一个将一定数量的氯胺酮如何折算成相当数量的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的问题。当前法律及司法解释均没有就不同毒品之间的折算标准作出一个明确的规定，但结合《刑法》第三百四十七条和《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，可以得出一个折算标准：在毒品犯罪中，贩卖氯胺酮的定罪量刑数量标准与贩卖鸦片定罪量刑数量标准是一致的，都是贩卖海洛因定罪量刑数量标准的二十分之一。在本案中，李某贩卖一百六十克氯胺酮，折算为海洛因的数量为八克，相当于贩卖海洛因七克以上十克以下，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定之"情节严重"。

因此，贩卖氯胺酮的数量在140克至200克之间的应当构成《刑法》第三百四十七条第四款规定之"情节严重"。